کتیبه آنلاین - شرکت مهندسی فن آوری اطلاعات کتیبه کوروش کبیر

چهارشنبه 1 مرداد 1393

قواعد فقه

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه ( قسمت اول )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

فیروز محمودی*

مقدمه تحقق عدالت كیفری بیش از آنكه مرهون حقوق كیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابستة حقوق كیفری شكلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی كه در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشكل است.نظامهای حقوقی دنیا، بیش و كم كوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیزتمهید و تدارك نهادهای كارآمد قضایی، حقوق پیش گفته را تضمین كنند. از جملة این حقوق، «تفسیرشك به نفع متهم» است، كه در حقوق كیفری نوین از آثار فرض برائت است.غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون میشود كه در بردارندة چنین تضمیناتیاست. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله میباشد كه از پیامبر9نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل كردهاند و قضات فراوانی به استناد آنرأی دادهاند.مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعدة فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد كردند. برخی دیگرنیز نه با این كلیت، بلكه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند.اینكه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساساً آنكه قاعده چیست، خود نیازمندبررسی است.هر چند كسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره كردهاند، ولی به صورت مضبوط و جامع كمتراز آن بحث شده است. در كتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.نویسنده كوشیده است با مراجعه به اكثر كتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی كند، و آن را باقاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندك، در چند گفتار تنظیم شده است:

1- قاعدة فقهی :
پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعدة درء، لازم است مفهوم قاعدة فقهی روشن شودتا بتوان درك درست تری از قاعدة درء به دست آورد.قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، 1373، ص409). در لسان العرب نیزقاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای كه آن شیء، با انهدام قاعده ازبین میرود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان میرود (ابن منظور، بیتا، ج3، ص361).در قرآن كریم نیز واژة «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به كار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و ...» (بقره، 127) و «قدمكر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد...» (نحل، 26).«فقه» نیز آن گونه كه مرحوم میرزای قمی1 بیان كرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احكام شرعی مستنبط از ادلة تفصیلی آن است (نائینی، بیتا، ص5).قاعدة فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است كه برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاءكفوی نیز آن را قضیه ای كلی دانسته است، از آن جهت كه بالقوه شامل تمام احكام جزئیات موضوع میشود (كفوی، 1974م، ج4، ص47).تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر كلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احكامها منه» (تهانوی، 1383ق، ج6، ص278).همچنین، گفته شده است كه قاعدة فقهی، فرمول بسیار كلی است كه منشأ استنباط احكام محدودتر واقع میشود و اختصاص به یك مورد خاص ندارد، بلكه مبنای احكام مختلف و متعدد قرارمیگیرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت كه اینجا قاعدة فقهی در برگیرندة احكام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق میكند، نه ازجهت تعریف و مفهوم.با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر كلی میدانند كه بر جزئیات زیادی یا براغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، 1412ق، صص40-43).
 
2. مستندات قاعدة درء :
الف: احادیث حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»مهمترین دلیل، حدیثی است كه مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد9بیان كرده اند. شیخ صدوق1 به نقل از حضرت محمد 9 آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات»(صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملی، 1401ق، ج18، ص336).فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اكرم9 و با ذكر سلسلة روات بیان كرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده كه رسول خدا9 نقل كرد (ترمذی، بیتا، ج2، ص438): «ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان كان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیفی العفو خیر من ان یخطی فی العقوبة.»ابن حزم اندلسی نیز (ابنحزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص59-60)» روایات مختلفی از قول رسول خدا9 نقل كرده است كه برخی از آنها عبارتند از:عن رسول الله9: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» (ابن ماجه، ج2، ص850)عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیكم.»وی پس از نقل احادیث میگوید كه در هیچ حدیثی كلمة «ادرءوا» را ندیدم، در حالی كه ترمذیاین حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا9 آورده است.اكثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند كه پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام،صحابه به آن عمل كرده اند تا جایی كه عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص334-335): «لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.» ابوحنیفه و اصحابش، مالكیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آنفتوا داده و از آن به عنوان یك دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی كه برخی دیگر از فقهای اهل سنت،اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله 9 كه فرمودند: «اندماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشار كم علیكم حرام»، مغایر دانسته اند (ابنحزم اندلسی، 1408ق،ج12، صص57-58). همانگونه كه اشاره شد، شیخ صدوق1 حدیث مذكور را به صورت مرسله از پیامبر اكرم9 نقلكرد، درحالی كه اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل كرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمیشود، زیرا فاقد سلسلة سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بیتا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمیدانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یك دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق1 در حكم مسانیدند،زیرا در هنگام نقل نمیگوید: «روی عن ...»، بلكه میگوید: «قال ...». این تعبیر، به معنای حذف سلسلة سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص88-89).در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، كه در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسندبودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست میآید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت كه همة فقها به قاعدة:«ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد كرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا كرده است. بنابر این، روایت مذكور معتبر است تا جایی كه مرحوم صاحب ریاض میگوید:«والاولی التمسك بعصمة الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص89).پذیرش این استدلال، درصورتی است كه شهرت عملی را به عنوان یك دلیل بپذیریم. غیر از این حدیث، احادیث دیگری میتواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی كه برخی از فقها همچون مرحوم خوئی كه حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعدة دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:امام صادق7 فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323):«اگر كسی اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد، زنا كند و ربا خورد درحالی كه حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم كرد؛ مگر اینكه بینه اقامه شود كه سوره ای را كه در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و درصورت جهل، در آغاز او را به این احكام ارشاد میكنم. چنانچه پس از آن مرتكب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم كرد.»از محمد بن مسلم روایت شده است كه گفت: از حضرت باقر7 سؤال كردم(حر عاملی، 1401ق،ج18، ص324):«مردی را به اسلام دعوت كردیم، قبول كرد و سپس شراب نوشید، زنا كرد و ربا خورد در حالی كه حلال و حرام را نمیدانست. آیا با اینكه جاهل است، حد بر او جاری كنم؟ فرمود: نه، مگر اینكه بیّنه ای اقامه شود كه حرمت این امور را اقرار كرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).» حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حكمیه و موضوعیه را در برمیگیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یك نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حكمیه و روایت چهارمی نیز درشبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بیتا، ج1، ص168؛ موسوی بجنوری، 1376، ج1، ص91).ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همة اصحاب امامیه،بلكه فقهای اسلام، به این قاعده استناد كرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم ازاجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و كسانی كه قریب العصر به معصوم7 هستند، همگی متفقاً به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب میشود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوانباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1،ص91).ظاهراً قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است كه وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرارمیگیرد، همان استناد جبران ضعف سند میكند؛ همانگونه كه اعراض آنان در یك روایت صحیح موجب ترك آن روایت میشود، زیرا اطمینان داریم كه اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین،اطمینان حجت است. پس ملاك حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعاً برای هر كسی كه چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، 1374، ص225).مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است كه به فقیهان درهنگام فتوا دادن میرود؛ مبنی براینكه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر میرسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد كنند، این استناد نمیتواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حكم شرع، نیازمند دلیل است.چنانچه فقیهی فتوایی میدهد، دلیل خود را هم بیان میكند. ذكر نكردن دلیل در حالی كه در مقاماستدلال است، حكایت از فقد دلیل میكند. بنابراین، چرا باید صرفاً به استدلال «عمل فقها و استنادآنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یك دلیل دیگر تلقی كرد؟به نظر میرسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمیشود، كه حتماً اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیزعلت اینكه اكثر فقها به قاعدة درء در ابواب مختلف جزایی استناد كردند، اثبات این قاعده از ادلة روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم كه حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعدة درء كاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی كه به آن استناد كرده اند، روایات متعددی بود كه شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حكم :
برای احراز حكم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حكم باموضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حكم به مرحلة اثبات میرسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعة خارجی را - كه به آن وقایع مادی دعوا میگویند - احراز نكند، نمیتواند اقدام به صدور حكم كند. در غیر این صورت، باید بپذیریم كه با وجود شك و تردید درتحقق موضوع، اصدار حكم امكانپذیر است؛ درحالی كه ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمدة نظام اثبات در حقوق اسلام این است كه تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حكم صادر نمیكند.تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطة سببیت میان جرم وفعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود درپرونده، اقدام به صدور حكم میكند.محوری بودن علم در صدور حكم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطة سببیت، منافات دارد؛ اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد - در حالی كه شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حكمیه، مفهومیه و ... را در برمیگیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا میكند مادامی كه شبهه ای در احراز حكمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی كه حكم برآن بار میشود وسرانجام در احراز رابطة سببیت مانع شده باشد، نمیتوان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل كرد.مثلاً شبهه در احراز حكم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی میشود. چگونه ممكن است در جرایم بویژه حدود وقصاص كه با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حكم محكومیت صادر كند؛ حال آن كه اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شك و تردیدمعقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطة سببیت، عقلاًبا وجود شبهه امكانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمة پذیرش صدور حكم محكومیت با وجود شبهه درتحقق حكم و موضوع، صدور حكم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.
 
3. مفاهیم و واژه های قاعده : 
الف: درء نخستین واژه ای كه در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به كار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای«دفع» است. همة نویسندگان كتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذكر كرده اند(ابن منظور، بیتا، ج1، ص71؛ علایلی، 1974م، ج1، ص393؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص63).در قرآن كریم نیز واژة درء، به همین معنا به كار رفته است:اتفاقاً، از جملة مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» و «ادفعواالحدود بالشبهات»است، كه در آنها از واژة «دفع» استفاده شده است. مادة «درء» در هیئت و صیغة امر «ادرءوا» به كار رفته است، و آنگونه كه درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته میشود، صیغة امر دلالت بر وجوب میكند (آخوند خراسانی، 1409ق، صص61-63).
ب - معنای لغوی :  حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است كه با یكدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است(ازهری، بیتا، ج3، صص 419-420؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن منظور، بیتا، ج3،صص140-141). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» مینامند، كه معنای چیزی را در برمیگیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتكاب اسباب حدود میگویند (جزیری، 1419ق، ج5، صص13-14).
آیات شریفة:«تلك حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1)بدین معناست. معنای اصطلاحی 1. مفهوم عام معنای حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزیر تعریف كرده اند، در حالی كه تعریف شارع اعم از آن دو است. این بیان در موارد مختلفی از جمله: «ادرءواالحدود بالشبهات» و «انه لاكفالة فی الحدود، ای لایمكن لاحد ان یكفل عمن ارتكب حداً» (حر عاملی،1401ق، ج18، ص323) ظهور مییابد.از مجموع روایات درباب حدّ فهمیده میشود كه حدّ به معنایی عام به كار رفته، كه عبارت است از:«هر عقوبتی كه برمعاصی مترتب میشود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غیر مقدر». از جملة این روایات، روایتی است كه داود بن فرقد از امام صادق7 و ایشان از پیامبر اكرم9 نقل كردند كه فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص309-310): «ان اللّه قد جعل لكل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلك الحد حداً.» حد در این روایت تمام عقوبات را در برمیگیرد. علی بن حسن بن رباط، همین روایت را با اندكی تغییر لفظی از امام صادق7 وایشان هم از حضرت محمد9 نقل كردند (حر عاملی، 1401ق،ج18، ص310).روایات دیگری نیز دلیل بر این ادعا وجود دارد (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص310-311 وصص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتی است كه شارع برای گناهكار جعل كرده است. این معنای اصطلاحی با مفهوم لغوی حد به معنای «منع» سازگار است، زیرا مرتكب را از تكرار گناه منع میكند و دیگران را از ارتكاب آن. این، همان هدفی است كه در حقوق كیفری موضوعه برای كیفر درنظر گرفته اند، كه یكی بازدارندگی خاص است و دیگری بازدارندگی عام.
 
2. مفهوم خاص : برخی روایات دیگر حد را در مقابل تعزیر قرار داده است، كه همان معنای خاص حدّ است. ازجملة این روایات، روایت معاویة بن عمران است كه از امام پرسید(حر عاملی، 1407ق، ج18،ص365):«المرأتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حداً؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوبواحد. قال: یضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»دیگری، روایت حمادبن عثمان از امام صادق7 است كه گفت(حر عاملی، 1401ق، ج18،ص584):« قلت له: كم التعزیر؟ فقال: دون الحد.»چون ظاهر این روایات تعارض دارند، برخی از فقها گفته اند كه بعید نیست كه قبول كنیم تعزیر وحدّ از الفاظی هستند كه «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهایی به كار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیر را هم در برمیگیرد و اگر در مقابل تعزیر به كاربرده شود، به معنای خاص است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص325). ولی بهتر است بگوییم كه حد به معنای عام به كارمیرود، مگر اینكه قرینه ای آن را از عام بودن خارج كند تا مفهوم خاص از آن فهمیده شود.بنابر همین تعریف خاص، فقها در مقام تعریف حد و تعزیر به این تعریف دوم دقت نموده و درتعریف به «فصل» میان تعزیر و حد توجه كرده اند.
ج: شبهه -  شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معنای التباس آمده است (زبیدی، 1306ق، ج9، ص393). از اینجهت، برخی آن را «تلبیس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا كرده اند. (سماوی، 1409ق، ج2،ص55). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مكر و عیب از كسی» و«پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراین،آنگاه كه یقین به حرام یا حلال بودن چیزی نرود و حلال وحرام به هم در آمیزد چندان كه نتوان یكی را ازدیگری تشخیص داد، شبهه عارض میشود. در قرآن كریم نیز آیة كریمة: «منه ا'یاتٌ محكماتٌ هنام الكتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همین معنا آمده است. آیات محكمات تفسیر و مفهوم روشنی دارند، ولی در آیات متشابه معنا و مراد حقیقی خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است كه نفس آدمی آرام نمیگیرد و همواره در پی كشف حقیقت میكوشد.التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است كه همة لغویان بدان اشاره كرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی كرده اند ومستند خویش را روایتی از پیامبر اكرم9 ذكر میكنند كه فرمودند(زركشی، 1405ق، ج2،ص228):«الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها كثیر من الناس.» برخی نیز در تعریف شبهه گفته اند(زحیلی، 1409ق، ج5، ص82): «هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت» حضرت علی7 نیز در تعریف شبهه فرمودند(علی7، 1374، ص53):«انما سمیّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به این دلیل شبهه را شبهه نامند، كه حق را ماند. با توجه به مجموع مطالب پیش گفته، شبهه به معنای در هم آمیختگی و پوشیدن حقیقت است؛به طوری كه آدمی نتواند آن را دریابد. در زبان شرعی نیز شبهه به این معنا بسیار نزدیك است؛ هم درآیات قرآن بدین معنا به كار رفته است، و هم در روایات. در برخی از روایات توصیه شده است كه درشبهات باید توقف كرد، زیرا سبب سقوط آدمی در مهلكه میشود.برای درك دقیقتر معنای شبهه، لازم است واژه های دیگری كه گاه در كلام فقیهان مترادف شبهه به كار رفته است، بررسی شود.
 
شك و جهل واژه های مهمی اند كه هم اصولیان در مبحث «اصول عملیه و شك» از آن یاد كرده و گاهی نیز به جای شك از شبهه سخن رانده اند (انصاری، بیتا، ج1، ص310؛آخوند خراسانی، 1409ق، ص337) و هم فقها در كتب فقهی از جهل به جای شبهه استفاده كرده اند.آیا اینها با یكدیگر متفاوتند؟ درك درست تر این واژه ها، منوط به تأملی در «یقین» و «ظن» است. د: یقین در صحاح (جوهری، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن منظور، بیتا، ج13، ص457) ازآن به «علم و زوال شك» و «ضد شك» و در جای دیگر لسان العرب از آن به «نقیض شك» تعبیر شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعریف كرده است (كفوی، 1974م، ج5، ص116)و برخی آن را «سكون و آرامش فهم آدمی همراه ثبات حكم» دانستند (راغب اصفهانی، 1373،ص552).ابوهلال عسكری در تفاوت میان «علم» و «یقین»، علم را اعتقاد به چیزی دانسته است كه از باب ثقه و امین بودن ایجاد میشود، در حالی كه یقین آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته میشود(عسكری، 1413ق، صص63-64). بنابراین، یقین كیفیتی است از استقرار و اطمینان برحقیقت چیزی به طوری كه تردید و دو دلی در آن راه ندارد. و به قول منطقیان، یقین آن است كه آدمی خبری را تصدیق كند و احتمال كذبش را ندهد، و چیزی را تكذیب كند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر،1402ق، ص16).نكته ای كه در پایان باید دربارة مطلب آمده در لسان العرب تذكر داده شود، آن است كه «ضد» و«نقیض» در منطق با یكدیگر تفاوت دارند. ضدّین - همچون سفیدی و سیاهی - به دو عرض وجودی گفته میشود كه ضد و معاند یكدیگر باشند، تصور یكی به تصور دیگری بستگی نداشته باشد، و امكان اجتماع آنها در محل واحد نیز نباشد. ولی نقیضین (یا ایجاد و سلب) به دو چیزی گویند كه یكی وجودی و دیگری عدمی است و شایستگی كه در عدم و ملكه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر،1402ق، ص46). بنابراین، «یقین» و «شك» ضدین اند نه نقیضین. اما گاهی شك در مقابل یقین به كارمیرود و مقابل آن دو، نقیضین است: «ولاتنقض الیقین بالشك» یا «تعرف الاشیاء باضدادها».
 
ه: ظـن ــ  ظن بر دو قسم است:یكی، «ظن متآخم به یقین» یا «غلبة الظن» میباشد، كه عبارت است از رجحان یك طرف خبر یا امری بر طرف دیگر؛ به طوری كه این رجحان مطلق است و جانب دیگر دور گذاشته میشود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهی نمیكنیم.حكم این نوع ظن، به مثابه یقین است. حقوقدانان از آن به «علم عادی» یاد میكنند و قضات دررسیدگی به یك پرونده، حصول این نوع علم را مد نظر دارند.قسم دوم ظن، ظن مطلق است. این نوع ظن وقوف بین دو چیز است، به طوری كه جانب یكطرف را ترجیح میدهیم، بی آنكه طرف دیگر را دور اندازیم و از نظر دور بداریم (كفوی، 1974م، ج4،ص79). همین تعریف را نیز علمای منطق از ظن كرده اند (حموی، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گویند. و: شك ــ شك ضد یقین است (زبیدی، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن منظور، بیتا، ج10، ص451). دراصطلاح حالتی از نفس است كه بین وجود یا عدم وجود، و وقوع یا عدم وقوع چیزی، احتمال مساوی داده میشود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، انسان نمیتواندیكی از دوطرف را برگزیند و به آن اعتماد كند. صاحب شرح تاج العروس، شك را قسمی از جهل تلقی كرده است، بلكه اخص از آن؛ زیرا جهل عدم علم به نقیضین است. بنابراین، هر شكی جهل است،درحالی كه هر جهلی شك نیست (زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، نسبت این دو عموم وخصوص من وجه است.بنابراین، شك از نظر لغت به معنای تردید است. عرف نیز همین معنا را نشان میدهد و در اصول و منطق نیز همین مراد است. ولی اگر تردید نبود و حالت نفسانی بالاتر از تردید بود، جانب راجح راظن و جانب مرجوح را وهم گویند. برخی از فقهای اهل سنت معتقدند كه مراد فقها - برخلاف دیگران- از شك، تردّد بین وجود چیزی و عدم آن است؛ چه دو طرف مساوی در تردید باشند، و چه یكی بردیگری ترجیح داشته باشد (نووی، بیتا، ج1، ص451؛ ابن نجیم، 1403ق، ص82). به نظر میرسد این كلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شك همانند دیگران باشد؛هر چند مطالعة كتب فقهی نشان میدهد كه فقها با وسواس وشدت زیادی این واژه ها را درمحل خود استعمال نكرده اند و اندكی تسامح نموده اند (زركشی، 1405ق، ج2، ص255؛ حموی،1357ق، ج1، ص104).
ز: جـهل برخی از لغویان جهل را «خلاف العلم» (علایلی، 1974م، ج1، ص219) و برخی «نقیض العلم»(ابن منظور، بیتا، ج11، ص129) معنا كردهاند. مرحوم مظفر نیز آن را «عدم العلم ممنله الاستعداد للعلم و التمكن منه» تعریف كرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانی جهل را سه دسته كرده است:نخست، خالی بودن نفس آدمی از علم كه این اصل و مهمترین جهل است.دوم، «اعتقاد الشی، بخلاف ماهو علیه» اعتقاد به چیزی، به خلاف آنچه كه برآن است.سوم، «فعل الشیء بخلاف ما حقّه ان یفعل سواء اعتقد فیه اعتقاداًصحیحاً ام فاسداً» مانند تارك عمدی نماز (زبیدی، 1306ق، ج8، ص368).در منطق، جهل به دو قسم تقسیم شده است: جهل بسیط یا ساده و جهل مركب (جهل به واقع وجهل به جهل) كه نوع دوم داخل علم نیست.اصولیان و فقها نیز جهل را به دو قسم: قصوری و تقصیری تقسیم كرده اند. در جهل قصوری مكلف نمیتواند حكم شارع را بیابد یا به چیزی علم پیدا كند، و مرتكب هیچ تقصیری در فراگیری احكام نمیشود. ولی در جهل تقصیری، مكلف با اینكه میتوانسته است حكم شرع را بیابد و بدان علم پیداكند، چنین كاری نكرده و در فراگیری، تقصیر ورزیده است. به اختصار میتوان گفت كه جهل قصوری«شدنی» است و جهل تقصیری «كردنی».جاهل مقصر دو گونه است؛ یكی به جهل خویش التفات دارد، و دیگری به آن توجه ندارد. هر كدام حكم جداگانه دارند (خوئی، بیتا، ج1، ص169).
 
حال كه مفاهیم واژه های قاعده تبیین شد، ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم بررسی میشود.
4. ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم یكی از موضوعات مهم در بررسی و تحلیل مفاد این قاعده، این است كه شبهة مورد نظر شارع برای چه كسی ایجاد شود؛ قاضی، متهم یا هر دو؟ از سوی دیگر در جستجوی مراد شارع، بحث دیگری به میان میآید كه به سؤال نخست بسیار مرتبط، و تفكیك نكردن آن دو موجب سر در گمی است. این بحث، آن است كه مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» كیست؟.
برخی بدون تفكیك میان این دو سؤال، پاسخ داده اند كه همین موضوع موجب اختلاف نظر میان آنان شده است. برخی معتقدند كه شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخی شبهة عارض بر قاضی درحین رسیدگی، و كسانی دیگر شبهة عارض بر هر دو را مشمول حكم تلقی كرده اند.
كسانی همچون مرحوم سید اسماعیل صدر معتقدند كه مراد شبهة عارض برمتهم است و چنین استدلال میكنند كه به دلالت ظاهر كلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است وشبهه رافع آن میگردد، در حالی كه شبهة نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج میشود. ناچار،باید گفت كه مراد، شبهه در مقام عمل است. دلیل دوم آن است كه چنانچه حد با دلیل شرعی مانند بیّنه و اقرار نزد قاضی ثابت شد، دیگرشبهة عارض برقاضی نمیتواند مانع اجرای حد شود. این ادعا را منتسب به جمیع علمای مسلمان میكنند و میگویند كه چنانچه شبهة نزد متهم و قاضی یا صرفاً قاضی ملاك باشد، باید بپذیریم كه قاضی میتواند علیرغم اقامة ادلة شرعی، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نكند (عودة، 1402ق، ج1،صص325-326).
این استدلال مخدوش است، زیرا: اولاً، روایت مذكور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءواالحدود بالشبهات»، ظهور در این ندارد كه سبب ثابت است. نه تنها این ظهور از روایت فهمیده نمیشود، بلكه ظاهر در این است كه با شبهه سبب حدّ ثابت نمیشود.ثانیاً، مبنای دلیل دوم این است كه ما برای ادلة اثبات دعوا، قایل به موضوعیت یا سببیّت شویم.در این صورت، بیان ایشان موجّه است. در حالی كه به نظر میرسد ادلة اثبات دعوا حتی ادلة شرعی طریقیت دارند. رسیدن به واقع، ملاك صدور حكم است. صرف ابراز دلیل، موجب اثبات جرم نمیشود، والّا باید بپذیریم كه متهم مثلاً به جهت اقاریرش محكوم میشود و حد میخورد، و نه به خاطر عملی كه انجام داده است. تعیین و تحدید ادلة شرعی در اثبات جرایم، مستوجب حد و قصاص به معنای تحدید طرق اثبات جرم و نهایتاً تحدید طریق تحصیل علم است (محمودی جانكی، 1376،ص30 به بعد).برای یافتن پاسخی مناسب، لازم است ابتـدا مخاطب حدیث را بیابیم. خطاب فعل امر «ادرءوا»كیست؟ چه كسانی میتوانند حدود را اجرا یا دفع كنند؟اصل بر این است كه موضوع حكم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامةالحدودِ الی مَنْ الیه الحكم» (اجرای كیفرهای شرعی به دست كسی است كه حكم در دست او است)،فهمیده میشود كه منحصراً كسی میتواند كیفرها را اجرا كند كه حق حكومت دارد؛ و چنین كسی، جزمعصوم: یا منصوب او نیست. در این صورت نمیتوان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود رااز دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی كه در دلیل حكم قیدی اخذ شده كه موردسؤال بوده یا از باب نمونه ذكر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمیتوان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حكم استفاده كرد،بلكه برعكس میتوان به عدم دخالت آن در حكم اطمینان كرد (گرجی،1372، ج1، صص297-298).در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل كلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها،در اختیار كسی است كه حق حكومت دارد كه آن قاضی منصوب حكومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است.

حال كه معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید كه شبهة مورد نظری كه قاضی باید به واسطة آن حدود را دفع كند، شبهة عارض بر چه كسی است؟ به نظر میرسد شبهة عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل میشود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز میشود؛ و این دو، ملازم یكدیگرند. در این فرض، قاضی برای كشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو میكند. و چون نتیجة تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات كند، قاضی حد را دفع میكند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار كند وحاكم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد میشود وسبب رفع حد از متهم میگردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطا، عدم اضطرار وعدم اكراه، جاری نمیشوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی كه نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب كه اثر به نفس واقع مشكوك فیه، مترتب است نه برنفس شك. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت مییابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمیرسد و حكم لغو تلقی میشود.
نتیجه اینكه، این قاعده براستصحابات عدمی حكومت دارد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص94-95).گاهی شبهه به طور مستقیم نزد قاضی عارض میشود؛ یعنی بی آنكه متهم ادعای شبهه در عمل كند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اكراه، جهل به موضوع و ... را طرح كند - مجموعة ادله و قراین موجود در پرونده، نمیتواند موجب اثبات سبب حد شود. در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد، زیرا بر اوشبهه ای عارض شده است ونمیتواند با قناعت وجدانی حكم دهد. این، شبیه همان قاعدة حقوق انگلستان است كه در دعاوی كیفری، قاضی باید «بدون هیچ شك وتردید معقولی» رأیدهد.از مصادیق دیگر عروض شبهه نزد قاضی، شبهات مفهومیه است كه قاضی علیرغم احراز موضوع،حكم آن را نمیداند (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص96).
 
نكتة مهم كه نتیجة بحث نیز میباشد، این است كه مخاطب قاعده، قاضی است؛ او است كه درمقام اجرای احكام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهی شبهه ای عارض شود، حكم حد دفع میشود. ملاك شبهة دارئه، شبهة عارض نزد قاضی است. و تا نزد قاضی شبهه ایجاد نشود، حددفع نمیگردد. ولی منشأ این شبهه ممكن است شبهه ای باشد كه در هنگام عمل بر مرتكب (متهم) عارض شده بود یا منشأ شبهه دفاعیاتی باشد كه وی از خود به عمل آورده است. همچنانكه منشأ شبهة قاضی میتواند شبهات مفهومیه وغیر آن باشد كه به طور مستقیم عارض بر قاضی میشود.
 

قاعده اضطرار ( قسمت اول )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

از جمله قواعدى كه در استنباط واجتهاد احكام فقهى نقشبه سزایى دارد، قاعده «كل حرام مضطر الیه، فهو حلال‏» مى‏باشد. این قاعده كه با نام قاعده اضطرار شهرت یافته، از قواعد كاربردى واساسى فقه، به شمار مى‏آید وتاثیر وكارایى آن در جاى جاى فقه، به چشم مى‏خورد. به ویژه در حل مشكلات ومعضلات مباحث ومسائل نو پیدا نقش اساسى دارد. اگر چه فقها از این قاعده با عنوان یاد شده كم‏تر بحث كرده ‏اند، ولى استحكام وادله فراوان آن از یك سو و نقش كاربردى آن در سرتاسر فقه از سوى دیگر، ما را واداشت تا اندكى در خصوص آن بحث كنیم.
 
این نوشته در دو بخش سامان یافته: در بخش اول اهمیت وادله اعتبار قاعده است، (بحث كبروى)، ودر بخش دوم بانشان دادن پاره ‏اى از فتواهایى كه به استناد این قاعده صادر شده ‏اند، (بحث صغروى) موارد كاربرد نقش وكارآیى آن روشن خواهد شد. محورهاى مورد بحث به منظور بیان انگیزه وهدف از بحث وتحقیق در باره این قاعده، به برخى از پرسشهایى كه حول آن مطرح است، اشاره مى‏شود:
 
1 - در تقسیم بندى قواعد فقهى، جایگاه این قاعده كجاست؟ آیا از قواعد عامه است ‏یا خاصه، از قواعد منصوصه است ویا از قواعد بر گرفته از كلمات فقها، تنها در شبهات موضوعى جریان دارد، ویا در شبهات حكمى نیز جریان دارد؟
2 - با این قاعده، حرمت مورد اضطرار واقعا برداشته مى‏شود،ویا ظاهرا، ثمره فقهى این دو مبنا چیست؟
3 - قاعده اختصاص دارد به رفع حرمت اضطرارى، ویاوجوب عملى را كه اضطرار به ترك آن است نیز بر مى‏دارد؟
4 - مدلول قاعده عزیمت است ‏یا رخصت، ثمره فقهى این دونظر در كجا است؟
5 - آیا قاعده اختصاص به احكام اضطرارى دارد، یاموضوعات اضطرارى را نیز فرا مى‏گیرد؟
6 - ملاك ومعیار اضطرار در مورد قاعده چیست، اضطرارشخصى ویا نوعى؟
قواعد همسو از آن جا كه قواعد فقهى گوناگون است، گاهى چند قاعده فقهى از جهت محتوا وآثار، اشتراك دارند، اگر چه در خصوصیات با هم یكى نیستند. قواعد فقهى كه در راستاى این قاعده هستند واز نظر محتوابا آن همخوانى دارند عبارتند از:
1. قاعده نفى عسر وحرج، 2. الضرورات تبیح المحظورات، 3. كل ما غلب الله علیه فهو اولى العذر، 4. لاضرر ولا ضرار فى الاسلام، 5. سهله ومسمحه بودن دین، 6. الضرورة فى كل شى‏ء الا فى الدماء.
 
جایگاه قاعده :
قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون دسته بندى كرده‏ اند،(مقصود «مجله فقه اهل بیت‏»، شماره 7، مقاله پژوهش در قواعد فقهى) جایگاه قاعده، روشن شدن چگونگى رابطه آن با این تقسیمات مى‏باشد از جمله:
1 - به لحاظ گستردگى وفراگیر بودن آن در تمامى ابواب فقه و یا در بخشى از ابواب، این قاعده جزو قواعد عامه به شمار مى‏آید، زیرا در تمامى ابواب فقه، عبادات، معاملات به معناى عام، معاملات به معناى خاص، آداب شخصى، آداب عمومى، سیاسیات، وجزائیات كاربرد دارد.
2 - به لحاظ جریان در شبهات حكمى وموضوعى این قاعدهدر هر دو مورد به كار گرفته مى‏شود واختصاص به یكى از آن دو ندارد، زیرا ملاك قاعده در هر دو مورد هست.
3 - به لحاظ مدرك، این قاعده از قواعد منصوصه به شمارمى‏آید، نه از قواعد مصطاده (گرفته شده از كلمات فقها)، زیرا در آیات وروایات بر این قاعده تصریح شده است.
4 - بین این قاعده وقواعد وادله دیگر نسبت‏حكومت بر قرارمى‏باشد.
 
مدرك قاعده : 
ادله ‏اى كه ممكن است بر اعتبار وحجیت قاعده دلالت كند،ذیل شش عنوان طرح مى‏گردد:
الف - كتاب :  آیه اول: آیات زیادى در قرآن مجید هستند كه مى‏توانند دلیل بر این قاعده باشد، از جمله: «انما حرم علیكم المیتة والدم ولحم الخنزیر وما اهل به لغیر الله فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا اثم علیه، جز این نیست كه مردار وخون وگوشت‏ خوك وآنچه را كه (هنگام كشتن) نام غیر خدا بر آن خوانده شده بر شما حرام كرده است و هر كس (به خوردن اینها) ناچار شود در حالى كه نه ستمكار وسركش باشد ونه از حد گذرد، گناهى بر او نیست.» سوره «بقره‏»، آیه 173. این روشن است كه آیه در حالت اضطرار، ارتكاب به حرام راجایز شمرده ودر این صورت حكم حرمت از آن چیز حرام برداشته مى‏شود، زیرا مفاد دنباله آیه، كبراى كلى است كه تمامى موارد اضطرار را در بر مى‏گیرد، اگر چه این كبرا در خود آیه از دو جهت محدود ومقید شده: الف: غیر باغ، ب: ولا عاد. در روایات وكتاب‏هاى تفسیرى از این دو قید معانى گوناگونى شده است از جمله: 1 - در روایتى از امام صادق (ع) غیر باغ به «صید كردن‏»وعاد به «دزدى‏» تفسیر شده است. ( «وسائل الشیعه‏»، شیخ حر عاملى، ج 5/509، باب 8 از ابواب صلاة مسافر، ح‏2، المكتبة الاسلامیة،) ونیز «تهذیب‏» وتفسیر «عیاشى‏» ملاحظه شود. 2 - در اصول كافى از قول امام صادق (ع) «باغ‏» به خروج برامام (ع) و «عاد» به قطع طریق تفسیر شده است.  ( «تفسیر صافى‏»، ج 1/212، مؤسسه اعلمى.) 3 - در روایتى از تفسیر عیاشى «باغى‏» به معناى ظالم، و«عادى‏» به معناى غاصب آمده است. ( «التفسیر»، محد جلیل عیاشى، ج 1/74، المكتبه الاسلامیه.)  بى شك معانى گوناگون براى این دو قید ،بیان مصداق است و دور نیست «غیر باغ‏» را كه در لغت به معناى «ظلم‏» و «سركشى‏» آمده است، كنایه بگیریم وبگوییم، سبب اضطرار، كارى ظالمانه واز روى سركشى نباشد كه در غیر این صورت اضطرار موجب برداشته شدن حرمت وعذاب نخواهد بود، چون از باب قاعده «الامتناع بالاختیار لاینافى الاختیار» (مضطر شدن از روى اختیار با اختیار منافات ندارد) در این موارد كه اضطرار با سوء اختیار انسان محقق شده، عذاب نیز خواهد بود، واین مطلب از نظر بسیارى از فقها حل شده است، آن جا كه این را بسیارى از فقیهان پذیرفته‏ اند كه اگر شخصى از روى اراده واختیار وارد زمینى شده كه غصبى است وبراى بیرون رفتن از آن چاره ‏اى جز برگشتن از همان راه ندارد با اینكه مورد اضطرار است عقاب مى‏شود.  ( «كفایة الاصول‏» آخوند خراسانى، ج‏1، ص؟.  ) واما «غیر عاد» كنایه است از این كه شخص مضطر به اندازه‏ اى كه نیاز او برآورده مى‏شود مى‏تواند حرامى را انجام دهد. وبیشتر از حد نیاز براى او جایز نیست.
 
نقد وبررسى :
ممكن است اشكال شود كه این آیه تنها قاعده اضطرار را درمحدوده همین مواردى كه در آیه آمده است، معتبر مى‏كند نه بیشتر، زیرا این كبرا در مورد همین محرمات مخصوص وارد شده است.
پاسخ: اولا، ثابت‏ شده كه حكم آیه اختصاص به موارد یادشده در آیه ندارد و مورد مخصص نیست، زیرا اگر مورد و شان نزول مخصص باشد بیشتر آیات در مورد خاص وبا شان نزولى مخصوص وارد شده ونباید آن‏ها را به موارد دیگر تعمیم داد. وحال آن كه چنین نیست. ثانیا، این ذیل در مقام بیان كبراى، كلى است كه نزد عقلاپذیرفته شده است، زیرا از نظر عقلا میان اضطرار به خوردن گوشت‏ خوك وخوردن گوشت روباه كه حرمت آن خفیف ‏تر است فرقى نمى‏باشد وهم چنین فرقى میان اضطرار به ارتكاب این محرمات وغیر این‏ها نیست. بنابر این، تفاوتى میان اضطرار به این موارد كه در آیه ذكرشده با اضطرار به موارد دیگر نیست وقاعده اضطرار قاعده ‏اى فراگیر است. پس دلالت آیه بر اصل قاعده تمام است واما خصوصیات و شرایط قاعده در جاى دیگر بحث‏ خواهد شد.
آیه دوم:«حرمت علیكم المیتة... فمن اضطر فی مخمصة غیر متجانف لاثم فان الله غفور رحیم، بر شما مردار حرام شده... پس هر كس - به خوردن گوشت هاى حرام - ناچار گردد بى آن كه گرایش به گناه داشته، همانا خداوند آمرزنده ومهربان است.» ( سوره «مائدة‏»، آیه 3. ) دلالت آیه بر قاعده تمام است، زیرا در این آیه همانند آیه پیشین پس از شمردن مواردى از محرمات خداوند به عنوان یك قاعده وكبراى كلى، اضطرار را سبب جواز انجام آن‏ها ودفع حرمت بیان كرده است، با این تفاوت كه در این آیه یك قید بیشتر بیان نشده است، وآن كلمه «غیر متجانف لاثم‏» است. واین قید به معانى گوناگونى تفسیر شده: 1 - قمى در تفسیر خود از امام باقر (ع) نقل مى‏كند كه «غیرمتجانف لاثم‏» به معناى غیر متعمد است. «تفسیر قمى‏»، على بن ابراهیم قمى، ج 1/162، كتابفروشى علامه. 2 - واز على بن ابراهیم نقل شده كه «غیر متجانف لاثم‏» به معناى مایل نبودن به گناه است.(همان) 3 - معانى دیگرى نیز نقل شده مانند اینكه اضطرار در سفرمعصیت نباشد ویا مقدمات اضطرار اختیارى فراهم نگردد، ویا قید مذكور تاكید معناى اضرار است ومعانى دیگر همانند اینها.  ( «تفسیر نمونه‏»، زیر نظر آیة الله مكارم شیرازى، ج‏4/272، دارالكتب الاسلامیه.) بى شك این معانى نیز بیان مصادیق است وشاید «غیرمتجانف لاثم‏» كنایه باشد از این كه بیش از اندازه ‏اى كه ناگزیر است به گناه تن ندهد، چون «جنف‏» به معناى میل است وشخص مضطر به ارتكاب حرام، باید میل وعلاقه به ارتكاب نداشته باشد وبه اندازه نیاز هم بسنده كند. ممكن است همان اشكالى كه بر دلالت آیه پیشین شد، دراین جا نیز مطرح گردد، پاسخ آن همان جوابى است كه در آن جا گفته شد، ونیازى به تكرار آن نیست. به این ترتیب، این آیه نیز بر قاعده اضطرار دلالت دارد.
آیه سوم:«وما لكم الا تاكلوا مما ذكرا سم الله علیه وقد فصل لكم ماحرم علیك الا مااضطررتم الیه، وشما را چه شده است كه از آنچه نام خدا بر آن یاد شده نمى‏خورید وحال آن كه آنچه را بر شما حرام كرده است مگر آنچه به (خوردن) آن ناچار شوید برایتان به تفصیل بیان كرده است.» ( سوره «انعام‏»، آیه 119، تفصیل آن در آیه 3 مائده وآیه چهار آیه بقره آمده است. ) دلالت ذیل آیه بر حلال بودن برخى حرام‏ها از سر اضطرار -روشن است. ویژگى این آیه در این است كه در مورد خاصى وارد نشده، چون پس از این كه مى‏گوید: همه حرام‏ها براى شما به تفصیل گفته شده، مى‏گوید: مگر آنچه كه بدان ناگزیر باشید. بنابر این، اشكالى كه بر دو آیه قبلى ممكن بود وارد شود بر این آیه وارد نمى‏گردد. از سوى دیگر، در این آیه هر آنچه كه در اسلام به نام حرام شناخته شده ودر حال عادى انجامش پلید است با یك قاعده عام وفراگیر (اضطرار) روا دانسته شده وگستره آن به گستردگى همه حرام‏ها است. چون مستثنى منه در این آیه تمام محرماتى است كه از ناحیه شارع بیان شده، مسثنى یعنى جواز ارتكاب حرام از روى اضطرار نیز در قلمرو تمامى محرمات خواهد بود وفراگیر است، پس آیه به روشنى دلالت بر اصل قاعده دارد.
آیه چهارم:« وما جعل علیكم فى الدین من حرج،وبر شما در كار دین هیچ تنگى ودشوارى ننهاده است.».  ( سوره «حج‏»، آیه 78. ) دلالت این آیه در مقایسه با سه آیه قبلى بر قاعده روشن ‏تر است، زیرا آیات دیگر تنها بر جواز ارتكاب حرام در صورت اضطرار دلالت مى‏كردند، ولى این آیه افزون بر جواز ارتكاب حرام، ترك واجب را نیز در حال اضطرار جایز مى‏شمارد، زیرا ملاك، وجود حرج ومشقت است‏ خواه منشا آن ترك حرام باشد ویا وجوب انجام واجب باشد. واز طرف دیگر مدلول این آیه نفى حكم واقعى است در حال اضطرار، واما این كه آیا مدلول آیات قبلى نفى حكم واقعى است ویا ظاهرى، جاى بحث دارد. وبر این مطلب آثار فقهى بسیارى مترتب مى‏گردد كه پس از این بیان خواهد شد.
 
2 - سنت - حدیث اول از جمله مهم‏ترین ادله ‏اى كه بر حجیت این قاعده دلالت دارد، روایات است وبا اهیمت‏ تر از همه روایات، حدیث رفع است، زیرا مباحث گوناگون مطرح شده در این حدیث، ارتباط مستقیم با این قاعده دارد. از این روى مباحث مربوط به آن به ویژه سند آن با تفصیل بیشتر بررسى مى‏گردد. متن وسند حدیث«حدثنا محمد بن احمد بن یحیى العطار - رضی الله عنه‏» قال:حدثنا سعد بن عبد الله عن یعقوب یزید عن حماد بن عیسى عن حریز بن عبد الله عن ابی عبد الله (ع) قال: قال رسول الله (ص): رفع عن امتى تسعة، الخطا والنسیان وما اكرهوا علیه وما لا یعلمون وما لایطیقون وما اضطروا الیه والحسد والطیرة والتفكر فى الوسوسة فى الخلق ما لم ینطق بشفة، امام صادق (ع) مى‏فرماید: كه رسول خدا (ص) فرموده است: از امت من نه چیز برداشته شده: خطا وفراموشى وآنچه كه از روى اكراه باشد وآنچه را كه نمى‏دانند وآنچه را كه طاقت ندارند وآنچه مورد اضطرار است وحسادت وتفال و وسواسى فكرى در امور آفرینش تا هنگامى كه بر زبان جارى نگردد.»  ( «خصال‏»، شیخ صدوق، ص 417، مكتبه صدوق، وكتاب «توحید»، صدوق، ص 353. ) چیزى كه در این حدیث مورد نظر است وبدان وسیله قاعده را اثبات مى‏كنند جمله «مااضطروا الیه‏» است، زیرا در این حدیث به جمله «ما اضطروا الیه‏» براى اثبات قاعده اضطرار استدلال شده است. ومفاد این جمله برداشته شدن تكلیف در موارد اضطراراست‏ . حكم وموضوع اضطرارى بنابر این، نگاه ولمس نا محرم حرام است، ولى هر گاه در مواردى از قبیل درمان ومانند آن، ضرورت پیدا كند، حرمت آن برداشته مى‏شود. ویا روزه گرفتن در ماه رمضان كه واجب است اگر به منظور كارهاى درمانى افطار آن مورد اضطرار باشد حكم وجوب آن بر طرف مى‏شود. واما سند حدیث، بسیارى از بزرگان از جمله شیخ انصارى(«اجود التقریرات‏»، آیة الله محمد حسین نائینى، ج 2/169، مطبعه عرفان)، عراقى(«نهایة الافكار»، آیة الله ضیاء الدین عراقى، ج 3/208، انتشارات اسلامى)، نائینى(«اجود التقریرات‏»، آیة الله محمد حسین نائینى، ج 2/169، مطبعه عرفان) وخوئى(«مصباح الاصول‏»، آیة الله خوئى، ج 2/257، مطبعه نجف) از آن به عنوان صحیحه یاد كرده‏ اند مرحوم شیخ مى‏نویسد: «المروى عن النبی (ص) بسند صحیح فى الخصال....» «فواید الاصول‏»، شیخ انصارى، ج 1/320، مؤسسه نشر اسلامى. در خصال از پیامبر (ص) به سند صحیح روایت‏شده....در كتاب توحید به جاى «محمد بن احمد بن یحیى العطار»، «احمد بن محمد بن یحیى العطار» آمده است. به نظر مى‏رسد سند كتاب توحید، درست باشد، زیرا احمد بن محمد بن یحیى العطار قمى، شیخ مرحوم صدوق است، نه محمد بن احمد بن یحیى العطار، زیرا از نظر تاریخ این دو فاصله زیادى دارند در معجم رجال الحدیث مى‏نویسد: «احمد بن محمد بن یحیى العطار القمى من مشایخ الصدوق‏». «معجم رجال الحدیث‏»، آیة الله خوئى، ج 2/327، منشورات مدینة العلم. رجال حدیث به جز احمد بن محمد بن یحیى العطار توثیقدارند واما احمد بن محمد مورد اختلاف واقع شده، برخى مانند آیة الله خوئى بر این باورند كه توثیق ندارد ایشان مى‏فرماید: «فالمتحصل مما ذكرناه ان الرجل مجهول كما صرح به جمع منهم صاحب المدارك، از آنچه گفته شد روشن مى‏گردد كه احمد بن محمد بن یحیى مجهول است همان گونه كه برخى دیگران بدان تصریح كرده‏ اند از جمله صاحب مدارك‏».همان، ص 330. مایه شگفتى است كه در كتاب «مصباح الاصول‏»، ج‏2/257 ازسند حدیث با عنوان صحیحه یاد كرده ‏اند، ولى در كتاب «معجم الرجال‏» احمد بن محمد بن یحیى را، مجهول مى‏دانند، كه در نتیجه سند حدیث ضعیف شمرده مى‏شود. مگر این كه ایشان سند «خصال‏» را صحیح بدانند وبر این باور باشند كه «محمد بن احمد بن یحیى العطار» در سند واقع شده واو هم توثیق خاصى دارد، زیرا نجاشى در باره‏اش گفته است: «محمد بن احمد بن یحیى بن عمران بن عبد الله بن سعد بن مالك الاشعرى القمى ابو جعفر كان ثقة فى الحدیث.» «رجال النجاشى‏»، شیخ جلیل ابو عباس نجاشى، ص 348، مؤسسه نشر اسلامى، ونیز «معجم رجال الحدیث‏»، ج 15/45. محمد بن احمد بن یحیى... قمى..... در حدیث ثقه است.ولى خود ایشان در مقام رد محدث نورى كه محمد بن احمد بن یحیى العطار از مشایخ صدوق دانسته است، مى‏فرماید: «اقول لا اساس لما ذكره الا ما یوجد فى الخصال فى باب التسعة رفع عن هذه الامة تسعة اشیاء الحدیث ولا شك فى انه من غلط النسخة والصحیح احمد بن محمد بن یحیى العطار.» «معجم رجال الحدیث‏»، ج 15/49. كلام محدث نورى دلیلى ندارد، جز نقل حدیث رفع كه ازمحمد بن احمد بن یحیى العطار نقل شده، وان نقل هم غلط نسخه است وصحیح «احمد بن محمد بن یحیى‏» است. بنابر این، علت این كه ایشان از سند به عنوان صحیح نام برده روشن نیست، زیرا احمد بن محمد از نظر ایشان مجهول است. نقد وبررسى در هر صورت نظر آیة الله خوئى بر ضعف سند روایت نادرست است، زیرا احمد بن محمد یحیى اگر چه توثیق خاص ندارد، ولى توثیق عام دارد. ما در این جا برخى از ادله اعتبار احمد بن محمد یحیى را نقد وبررسى مى‏كنیم: 1 - این شخص از مشایخ شیخ صدوق است واصحاب نیز برمشایخ شیخ صدوق اعتماد كرده ‏اند واین توثیق عام است. اشكال این استدلال درست نیست، زیرا شیخ اجازه بودن، كاشف از وثاقت نیست. 2 - برخى از بزرگان او را ثقه دانسته وبر احادیثش اعتمادكرده‏اند، از جمله شهید ثانى وشیخ بهائى. «معجم رجال الحدیث‏»، ج‏2/328. اشكال: این توثیق ‏ها اجتهادى است نه حسى، وتوثیقى حجیت دارد كه از روى حس ویا قراین نزدیك به حس باشد، مانند توثیقات نجاشى وشیخ طوسى. 3 - علامه در فایده هشتم طریق شیخ صدوق را به عبدالرحمن بن حجاج و عبد الله بن ابی یعقور صحیح مى‏داند، وحال آن كه احمد بن محمد بن یحیى نیز در این طریق است. واین توثیق عام براى او به شمار مى‏آید. «رجال علامه حلى‏»، علامه حلى، ص 277، منشورات رضى. بر این استدلال اشكال شده به این كه، تصحیح علامه ارزش ندارد، چون ناشى شده از مبناى او كه عبارت است از جریان اصالة العداله ودر مواردى كه ضعفى در باره آن‏ها ثابت نشده است. «معجم رجال الحدیث‏»، ج 2/328. ولى این اشكال نادرست است، زیرا علامه عدالت را ملكهمى‏داند واو از نخستین كسانى است كه عدالت را ملكه مى‏داند وصاحب جواهر در مقام رد این مطلب كه علما عدالت را ملكه نفسانى مى‏دانند كه از ملازمت با تقوى ومروت حاصل مى‏گردد مى‏نویسد: «لم اعثر على هذا التعریف لغیر العلامة.» در میان علما نیافتم كسى را كه عدالت را ملكه نفسانى بداند جز علامه. «جواهر الكلام‏»، محمد حسن نجفى، ج 13/394، دار احیاء التراث. پس اشكال بر توثیقات علامه به این معنى كه بر پایه اصالةالعداله مى‏باشد، ناوارد است. افزون بر این مورد، علامه طریق شیخ را به محمد بن على بن محبوب تصحیح كرده است(«خلاصه‏»، علامه، ص‏276) در حالى كه یك طریق بیشتر ندارد ودر آن طریق هم احمد بن محمد بن یحیى واقع شده است. «تهذیب الاحكام‏»، شیخ طوسى، ج 10/72. ونیز طریق شیخ به على بن جعفر تصحیح شده واحمد بنمحمد بن یحیى هم در آن هست.(همان، ص‏82). ونیز طریق صدوق به «عبد الرحمن بن حجاج‏» تصحیح شده وحال این كه این شخص در سند است. «من لایحضره الفقیه‏»، ج 4/41. 4 - دلیل دیگر بر ثقه دانستن «احمد بن محمد توثیق شهیدثانى(«الرعایة فى علم الدرایة‏»، شهید ثانى، ص‏371) در «درایه‏»، «وجیزة‏»، ص‏133 - 154 و «هدایة المحدثین‏»،«منتهى الدرایة‏»، سید محمد جعفر مروج، ج‏5/179 و صاحب معالم در بحث‏ خبر واحد وشیخ بهاء در مشرق ومیرداماد ومقدس اردبیلى وسماهیجى به نقل «منتهى الدرایة‏» ومامقانى در «تنقیح المقال‏»، آیة الله مامقانى، ج‏1/96 وبسیارى از بزرگان دیگر مى‏باشد. این ثقه دانستن‏ها اگر چه ممكن است از جهاتى مورد اشكال باشد، ولى روى هم رفته موجب اطمینان به توثیق خواهد بود. به عنوان نمونه مرحوم مامقانى مى‏نویسد:والملخص المقال انا لانتوقف بوجه فى عد الرجل من الثقات وعد حدیثه صحیحا بعد ما عرفت‏» 5 - اعتماد سیرافى وجمع دیگرى از اصحاب بر روایت احمدبن محمد بن یحیى است.«رجال نجاشى‏»، ص‏59. 6 - راه دیگر بر اعتبار این سند این است كه بگوییم شیخصدوق در كتاب «من لایحضره الفقیه‏» همین روایت را در باب «فى من ترك الوضوء او بعضه‏» به صورت مرسل نقل كرده است، از طرفى شیخ صدوق در اول این كتاب گفته است: هر حدیثى كه در این كتاب آمده است از اصول مورد اعتماد اصحاب گرفته شده واین عبارت شهادت عام است بر ثقه بودن صاحبان اصول كه در سند احادیث این كتاب واقع شده‏اند ودر این روایت احمد بن محمد بن یحیى اگر چه صاحب اصل نیست، ولى سعد بن عبد الله ویعقوب بن یزید كه این شخص از اینان نقل مى‏كند، صاحب كتاب اند وشیخ صدوق به این دو نفر سند صحیح دارد كه این شخص در آن سند نیست، پس با تعویض سند، این روایت دیگر ضعیف نخواهد بود. «بحوث فى علم الاصول‏»، سید محمود هاشمى، ج 5/59، مجمع علمى. بنابر این، اگر همانند بزرگانى هم چون نائینى عراقى وشیخ انصارى از سند به عنوان صحیحه یاد نكنیم، به یقین سند ضعیف هم نخواهد بود وبا این شواهد وقرائن نسبت به آن اطمینان نوعى حاصل مى‏شود. لازم به یاد آورى است كه اگر چه بحث‏ سندى طولانى شد،ولى به دلیل اهمیت وزیادى استدلال به این حدیث لازم به نظر مى‏رسید. مفهوم روایت دلالت جمله «وما اضطروا علیه‏» بر قاعده فقهى «كل حرام مضطر الیه فهو حلال‏» روشن است، زیرا این جمله دلالت دارد كه در موارد اضطرار تكلیف از انسان برداشته مى‏شود بنابر این، اگر تشریح بدن مرده مسلمان حرام باشد، در حالت اضطرار حرمت آن برداشته مى‏شود وجایز خواهد بود. از این رو در تعارض میان حدیث رفع ودیگر ادله اولیه،حدیث رفع حاكم است. امام خمینى مى‏نویسد: «ان النسبة بین كل واحد من ادلة الاحكام مع غالب تلك العناوین الماخوذة فى الحدیث وان كانت عموما من وجه الا ان الحدیث‏ حاكم علیها فلا تلاحظ النسبة بینهما.» «انوار الهدایة‏»، امام خمینى، ج 2/45، مؤسسه نشر آثار. اگر چه نسبت میان هر یك از ادله با بیشتر عناوین حدیثرفع، عموم وخصوص من وجه است در عین حال سبت‏سنجى نمى‏شود، زیرا حدیث رفع بر دیگر دلیل‏ها حاكم است. پاره‏ اى از مباحث دیگر كه مربوط به مدلول حدیث است، در بحث قلمرو ادله خواهد آمد. حدیث دوم حدیث دیگرى كه به روشنى بر این قاعده فقهى دلالت دارد معتبره سماعة بن مهران است. در این حدیث كه از موسى بن جعفر(ع) نقل شده آمده است: «لیس شى‏ء مما حرم الله الا وقد احله لمن اضطر الیه، هیچ حرامى نیست مگر این كه خداوند در صورت اضطرار آن را حلال كرده است.» «وسائل الشیعة‏»، ج‏4، باب 1 از ابواب قیام، ج‏6/690، مكتبة اسلامیة. دلالت این حدیث نیز بر مدعا تمام است واطلاق آن همحرمت وضعى وهم حرمت تكلیفى را در بر مى‏گیرد واز طرف دیگر «شى‏ء» نكره در سیاق نفى است كه، دلالت بر عموم دارد، شامل تمامى محرمات مى‏گردد. واما نسبت به ترك واجب در صورت اضطرار منطوق این روایت دلالتى بر آن ندارد، مگر از راه الغاى خصوصیت وتنقیح مناط قطعى پیش برویم. از نظر سند زرعة در سند واقع شده، چنانچه زرعة بن محمدباشد نجاشى آن را توثیق كرده، ولى چون واقفى است روایت معتبره است. «رجال نجاشى‏»، ص‏176. به این مضمون حدیث دیگرى از امام صادق (ع) نیز رسیده است كه سند آن ضعیف است. «وسائل الشیعة‏»، ج 4/690. حدیث‏ سومیكى از روایات مربوط به این قاعده روایتى است به سند شیخ صدوق از نوادر الحكمة محمد بن احمد بن یحیى: «قال الصادق(ع) من اضطر الى المیتة والدم ولحم الخنزیر فلم یاكل شیئا من ذالك حتى یموت فهو كافر، امام صادق (ع) فرموده است: هر كس به خوردن مردار خون وگوشت‏ خوك مضطر گردد واز آن‏ها نخورد تا بمیرد، پس او كافر است.» «وسائل الشیعة‏»، ج‏16، باب‏56 از ابواب اطعمه واشربه، ج‏3/479. این روایت در محدوده اضطرار به خوردنى ها بى اشكال است زیرا میان مردار ودیگر خوردنیهاى حرام، بى شك تفاوتى وجود ندارد واما دلالت روایت بر جواز ارتكاب دیگر محرمات، در صورتى تمام است كه الغاء خصوصیت كنیم و دور نیست كه الغاى خصوصیت صحیح باشد. مطلب دیگرى كه از روایت استفاده مى‏گردد این است كه مفاد قاعده عزیمت است نه رخصت، یعنى لازم است در موارد اضطرار به این قاعده عمل شود، نه این كه ترخیص وتوسعه باشد، ومكلف در گزینش آزاد باشد. در بخشهاى بعدى، به این نكته بیشتر خواهیم پرداخت. واما از نظر سند طریق شیخ صدوق به محمد بن احمد بن یحیى تمام است وآن عبارت است از: «وما كان فیه عن محمد بن احمد بن یحیى بن عمران الاشعرى فقد رویته عن ابى ومحمد بن الحسن رضى الله عنه عن محمد بن یحیى العطار واحمد بن ادریس جمیعا عن محمد بن احمد بن یحیى بن عمران الاشعرى.» «وسائل الشیعة‏»، ج‏19/406. پس سند روایت كاستى ندارد. حدیث چهارمواز روایاتى كه بر این قاعده فقهى دلالت دارد، روایت مفضلبن عمر است. امام صادق (ع) در ضمن حدیث طولانى، پس از بیان این كه تمامى محرمات وواجبات از سوى شارع مقدس بر اساس مصالح ومفاسدى است كه در آنها وجود دارد، مى‏فرماید: «وعلم مایضرهم فنهاهم عنه وحرمه علیهم ثم اباحه للمضطر، خداوند آنچه كه به بندگان زیان مى‏رساند، مى‏داند. از این روى آنان را از آن‏ها به دور داشته است وآن‏ها را بر آنان حرام گردانیده وبراى مضطر مباح كرده است.» «وسائل الشیعة‏»، ج‏16 باب‏1 از ابواب اطعمه واشربه محرمه، ج 1/377 و 277. این حدیث نیز بى كم وكاست بر قاعده فقهى دلالت دارد،زیرا امام (ع) مى‏فرماید: محرماتى كه مورد اضطرارند مباح شده. این بیان اطلاق دارد وتمامى محرمات را در بر مى‏گیرد، ولى شامل ترك واجبات نمى‏شود مگر با الغاى خصوصیت. اما از نظر سند، سهل بن زیاد در سند این روایت واقع شده و نجاشى او را تضعیف كرده وگفته است: سهل بن زیاد ابو سعید، آدمى رازى در حدیث ضعیف وغیرقابل اعتماد است. «رجال النجاشى‏»، شیخ جلیل ابو عباس نجاشى، ص‏185، مؤسسه نشر اسلامى. ولى كلینى بیش از دو هزار حدیث از او نقل كرده است. وازدیگر سو، شیخ طوسى در برخى جاها او را ثقه دانسته. وبزرگانى هم چون صاحب جواهر در باره‏ اش گفته ‏اند: «الامر فى السهل سهل.» پس بعید نیست بگوییم: روایاتى كه به خاطر سهل ضعیف شده ‏اند، قابل اعتماد است، به ویژه كه گاهى این گونه دلیل آورده شده كه، تضعیف او به خاطر نسبت غلوى است كه به او داده شده است، زیرا او روایاتى را نقل مى‏كرده كه مردم آن زمان قدرت درك و هضم آن را نداشته ‏اند. در این زمینه حضرت آیة الله شبیرى، صاحب نظر در دانش رجال مى‏فرمود: گاهى كلینى با این جمله «عدة من اصحابنا عن سهل‏» روایت مى‏كند واین هم كم نیست. واز سوى دیگر مى‏دانیم كه بیشتر «عدة من اصحابنا» همان مشایخ كلینى اند. وخیلى دور است كه این افراد از شخص ضعیف نقل حدیث كنند ممكن است اشكال شود كه اینان بر مبناى اصالة العداله از سهل نقل حدیث كرده ودر این خصوص مى‏توان این گونه پاسخ داد كه، چون این بزرگان با سهل آمد وشد داشته ‏اند، عدالت وفسق او در نظر آنها مشكوك نبوده است تا به اصل اصالة العدالة تمسك كنند. برخى دیگر از اساتید، مانند آیة الله وحید خراسانى نیز سهل را ضعیف نمى‏دانند. ودر سند دیگر، به جاى سهل بن زیاد، مفضل بن عمر است.این شخص توثیق خاص ندارد، ولى روایت زیاد نقل كرده است، پس بر مبناى كسانى كه كثرت روایت را به اضافه عدم تضعیف، براى اعتماد به راوى كافى مى‏دانند این سند هم بى اشكال است.
 
پایان قسمت اول

قاعده ولایت حاكم بر ممتنع ( قسمت دوم )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

موارد تطبیق قاعده
همان گونه كه پیش از این نیز گفته شد فقهای بزرگ, از گذشته های دور, قاعده مورد بحث را در ابواب مختلف فقه جاری ساخته و بر موارد فراوانی تطبیق نموده اند. گرچه این تطبیق افزون بر ابواب معاملات در بخش عبادات نیز یافت می شود اما به دلیل اهمیت كاربرد و مقصد این نوشتار و هم به دلیل ندرت استعمال در ابواب عبادات و مباحث خاص مربوط به آن, در این بخش بر موارد مهم استناد به این قاعده در ابواب معاملات تكیه خواهد شد.
اخذ قهری زكات از كسی كه از پرداخت آن, با وجود شرایط امتناع می ورزد.87 نمونه بارز ولایت حاكم در ابواب عبادی است كه حول آن سؤال های زیادی عنوان شده است. كیفیت نیت و قصد قربت كه مقوم عبادیت اعمال است یكی از این پرسش ها است كه مورد بررسی و تحقیق قرار گرفته است.97
به هر حال همان گونه كه گفته شد اینك به بیان مهم ترین موارد تطبیق این قاعده در ابواب معاملات و در ارتباط با حقوق اشخاص جامعه خواهیم پرداخت:

امتناع غابن از فسخ معامله ثانویه
شهید ثانی می فرماید: اگر در بیع غبنیه (مغبون بیع را به استناد خیار غبن فسخ نماید) ولی غابن پیش از آن معامله ای بر روی مال مغبون انجام داده و این معامله, همانند بیع خیاری, قابل انحلال باشد, غابن ملزم به فسخ معامله ثانویه خواهد شد و در صورت امتناع, حاكم اقدام به فسخ آن خواهد نمود.08

امتناع از اخذ ثمن یا مثمن
در صورتی كه فروشنده از گرفتن ثمن خودداری نماید حاكم به ولایت از جانب ممتنع, بهای معامله را قبض می نماید. همین حكم در مورد خریداری نیز صادق است كه از قبض مثمن یعنی (مورد معامله) امتناع می نماید. روشن است كه آن چه گفته شد در موردی است كه زمان قانونی برای اخذ ثمن یا مثمن فرا رسیده باشد وگرنه, در صورت قرار دادن مهلت توسط طرفین, هر یك از آن ها حق خواهند داشت از قبول آن چه باید تحویل بگیرند, تا زمان تعیین شده خودداری كنند.81
مرحوم شیخ انصاری با افزودن عبارت (بل كل دین) در عنوان مسئله مذكور معتقد است چنین حكمی مختص بیع نبوده, تمام اقسام دین را در برمی گیرد82 و لذا برخی از متأخرین همین مسئله را تحت عنوان (الزام الدائن بقبول الدین) مطرح نموده اند. البته همان گونه كه برخی از بزرگان, و از جمله امام خمینی83, یادآوری كرده اند جریان قاعده مورد بحث در این مورد مبتنی بر آن است كه قبول دائن را شرط درستی پرداخت دین بدانیم وگرنه موضوعی برای قاعده به وجود نمی آید.

امتناع از ادای دین
پرداخت حقوق دیگران و به عبارت دیگر تفریغ ذمه از دینی كه به عهده آن آمده است از روشن ترین اصول عقلایی و مسلمات شرعی است84 و لذا همان گونه كه در مسئله پیشین اشاره شد در صورتی كه مدیون, با فرض تمكن, از ادای دین امتناع ورزد, دائن می تواند به حاكم مراجعه نماید. حاكم نیز مدیون را مجبور به پرداخت دین نموده و در صورت امتناع, به ولایت از جانب او اقدام می نماید. آن چه ذكر شد مختص قرض نیست و تمام انواع دیون را در بر می گیرد.

امتناع دائن از قبول دین
همان گونه كه ادای دین (در صورتی كه حال بوده یا در صورت تأجیل, اجل آن فرا رسیده باشد) بر مدیون واجب است, قبول آن از طرف دائن نیز واجب می باشد. بنابراین هرگاه دائن و به عبارت دیگر صاحب هر حقی, از پذیرش و قبول حق خود امتناع ورزد حاكم او را مجبور به قبول نموده و در صورت عدم امكان اجبار, از ناحیه او قبول می نماید85 نیازی به یادآوری مجدد نیست كه این حكم ویژه قرض نیست و تمام اسباب دین را در برمی گیرد86 مثلا در بیع سلم نیز هرگاه پس از رسیدن زمان مقرر, به رغم ارائه صحیح كالا از جانب بایع(فروشنده), خریدار از قبول آن امتناع ورزد, حاكم او را مجبور به قبول كرده و یا در مرحله بعد از جانب او قبول می نماید.87

امتناع از وفای به شروط ضمن عقد
هرگاه شرط صحیحی در ضمن عقد به سود كسی مقرر گردد, بر طبق اصل لزوم وفا به پیمان ها, عمل به آن شرط نیز ضروری است. در این ضرورت شرعی و وجوب تكلیفی كه بر عهده مشروط علیه آمده است جای هیچ گونه تردیدی نیست.88 اما آن چه مورد اختلاف واقع شده است اثر تخلف از انجام شروط است به این معنا كه در صورت امتناع مشروط علیه از وفای به شرط آیا می توان او را مجبور به انجام آن نمود یا نه?
گرچه برخی از بزرگان فقه نظیر علامه در تحریر و تذكره و نیز شیخ در مبسوط این اجبار را جایز ندانسته و تنها اثر این تخلف را قدرت بر فسخ معامله دانسته اند89 اما مشهور فقیهان خلاف آن را باور دارند چنان كه شیخ در مكاسب همین را اقوی دانسته است.90
بر اساس این نظریه باید گفت متخلف از وفای به شرط مجبور به عمل به آن خواهد شد. حتی در صورتی كه اجبار ممتنع به انجام شرط ممكن نباشد حاكم می تواند كسی را به نیابت از او برای انجام آن گماشته و هزینه را به عهده متخلف بگذارد و بالاخره در صورتی كه شرایط اقتضا نماید شخص حاكم می تواند به ولایت از جانب ممتنع به انجام این امر مبادرت ورزد; مثلا اگر در ضمن عقد بیع مقرر گشته است یكی از طرفین فلان مال را به فلان شخص هبه نماید, در صورت امتناع مشروط علیه, حاكم بر اساس ولایت خود همین عمل حقوقی را انجام خواهد داد.
با این توصیف باید گفت تا جایی كه امكان اجبار وجود دارد حق خیار فسخ برای مشروط له ایجاد نمی شود.91
یادآوری این نكته نیز بی مناسبت نیست كه قانون مدنی ما, در این جا نیز, همگام با نظریه مشهور حركت نموده و حكم به جواز اجبار ممتنع نموده است.92

امتناع از فروش مال احتكار شده
از قدیمی ترین مسائلی كه در فقه به قاعده مورد بحث استناد شده جایی است كه محتكر به رغم اجبار حاكم, از فروش اموال احتكار شده سرپیچی نماید.93 در این گونه موارد نیز گفته اند حاكم با ولایتی كه بر ممتنع دارد اقدام به فروش این اموال خواهد كرد.94

امتناع در باب رهن
قاعده (الحاكم ولی الممتنع) به چند شكل در باب رهن مورد استناد قرار گرفته است كه برخی از این موارد عبارت اند از:
الف) مرحوم محقق (ره) در كتاب شرایع می فرماید: (هر گاه مدت رهن به پایان رسیده ولی پرداخت دین برای راهن ممكن نباشد مرتهن می تواند عین مرهونه را (به منظور برداشت طلب خود) به فروش رساند. البته این در صورتی است كه نسبت به چنین عملی وكالت داشته باشد, در غیر این صورت مسئله را نزد حاكم مطرح می نماید تا راهن را مجبور به فروش نماید و اگر راهن از این عمل امتناع نماید حاكم می تواند علاوه بر زندانی ساختن او, بیع را نیز واقع سازد.)95
ب) اگر عین مرهونه از اموالی باشد كه پیش از رسیدن اجل فاسد و بی ارزش می شود بایستی توسط راهن فروخته و ثمن آن رهن نهاده گردد. در صورتی كه راهن از این عمل سر باز زند مسئله نزد حاكم مطرح می شود تا آن را بفروشد یا امر به فروش آن نماید. اگر مراجعه به حاكم ناممكن باشد مرتهن خود می تواند برای دفع ضرر و حرج اقدام به این عمل نماید.96
ج) اگر راهن و مرتهن در چگونگی فروش عین مرهونه اختلاف نمایند; مثلا مرتهن به فروش نقدی و راهن به غیر آن معتقد باشند, به نقد غالب فروخته می شود و بایع نیز مرتهن خواهد بود, البته در صورت داشتن وكالت, وگرنه حاكم اقدام خواهد نمود. هم چنین اگر در آن منطقه دو نقد غالب وجود داشته و هر دو از تعیین نقد مورد نظر امتناع ورزند حاكم رأسا اقدام به تعیین یكی از نقدهای غالب خواهد نمود.97

امتناع از پرداخت نفقه واجب
در صورتی كه نفقه دیگری بر كسی واجب گردد و او از پرداخت نفقه سرپیچی نماید, حاكم او را مجبور به پرداخت نفقه می نماید و در صورت ادامه استنكاف, ممكن است حاكم با ولایتی كه بر ممتنع دارد اقدام به فروش اموال او و پرداخت نفقه نماید.98 این حكم مخصوص نفقه اقارب نیست و در مورد بردگان و نیز حیواناتی كه نفقه آنها واجب می شود نیز جاری است.99 نفقه زوجه نیز كه مشمول همین حكم فقهی است100 در قانون مدنی مورد اشاره قرار گرفته است.101

امتناع از طلاق
در مسئله پیشین هر گاه اجرای حكم حاكم مقدور نبوده و نتوان زوج را وادار به انفاق نمود چه باید كرد? مرحوم سید ابوالحسن اصفهانی معتقد است: (هر گاه زوج, با وجود تمكن مالی, از انفاق خودداری نموده و این مسئله نزد حاكم مطرح گردد, شوهر مجبور به انفاق یا طلاق می شود و اگر از هر دو امر امتناع كرد (نه انفاق زوجه از مال او ممكن بود و نه اجبار به طلاق), علی الظاهر در صورت درخواست زن, حاكم او را طلاق خواهد داد.)102
قانون مدنی با پیروی از همین حكم اضافه می نماید كه: (هم چنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه).103 یعنی از بین سه نظریه در مورد عجز زوج از پرداخت نفقه پس از ازدواج (وجوب تحمل, فسخ نكاح و طلاق) 104, نظریه اخیر را برگزیده است كه اتفاقا (با توجه به همه جوانب امر و اصول و قواعد حاكم بر فقه, این قول قوی تر و موجه تر است.)105 روایت ابابصیر را نیز می توان دال بر همین نظر دانست.106و107
مورد دیگری كه در باب طلاق ممكن است مجرای قاعده مورد بحث واقع شود, طلاق مفقود الأثر است. می دانیم كه با طی برخی مقدمات و داشتن چند شرط, همسر چنین شخصی می تواند از حاكم تقاضای طلاق نماید.
شهید ثانی (ره) معتقد است در چنین حالتی, بهتر آن است كه حاكم به ولی غایب دستور طلاق دهد و در صورت امتناع خود اقدام به این امر نماید.108 ناگفته نماند كه برخی از فقها هم چون مرحوم محقق با وجود چنین شرایطی نیاز به طلاق نمی بینند و امر به مراعات (عده وفات) را كافی می دانند.109 اما همان گونه كه گفته شد برخی دیگر از بزرگان هم آهنگ با شارح لمعه بوده و طلاق را لازم می دانند110, گر چه همین گروه در این كه عده چنین زنی عده طلاق است111 یا وفات 112 اختلاف دارند.

امتناع در باب ایلاء
هرگاه ایلاء با تمام شرایطش واقع شود زوجه می تواند به حاكم مراجعه نماید. در چنین حالتی حاكم به زوج چهار ماه فرصت می دهد و پس از آن مدت او را كه هنوز از رجوع امتناع می كند مجبور به رجوع یا طلاق می نماید.113روشن است كه حاكم نمی تواند او را مجبور به یك طرف قضیه نماید و انتخاب با زوج است, زیرا (شارع او را مخیر بین دو امر نموده و لذا نمی توان او را به چیزی جز آن چه بر او شرعا واجب است مجبور ساخت.)114

امتناع در باب ظهار
در صورت وقوع ظهار, زوجه می تواند صبر و تحمل نماید, اما اگر چنین نكرد و به حاكم رجوع نمود, حاكم زوج را مخیر بین پرداخت كفاره و رجوع به همسر و یا طلاق دادن وی می نماید. اگر تا سه ماه هیچ یك از راه های فوق را نپذیرفت, او را به زندان افكنده و با سخت گرفتن بر وی در خوردن و آشامیدن, ممتنع را مجبور به انتخاب یكی از دو راه (رجوع یا طلاق) می نماید.115

امتناع عامل از عمل
مرحوم سید در باب مساقات از عروه می فرماید: اگر پس از اجرای عقد مساقات, عامل ابتدائا از عملی كه به عهده او آمده امتناع ورزد یا بعد از شروع, در اثنای عمل, از ادامه آن خودداری نماید مالك مخیر بین فسخ و رجوع به حاكم است.116 در صورت رجوع به حاكم, او به دلیل ولایت بر ممتنع, عامل را مجبور به عمل می نماید.117
تذكر این نكته سودمند است كه به رغم همگامی بزرگانی هم چون علامه در تحریر و یا مرحوم محقق اردبیلی در فتوا به وجود تخییر بین فسخ و رجوع به حاكم 118, برخی از فقها نیز با ثبوت خیار مخالفت كرده و در اولین مرحله, تنها رجوع به حاكم را جایز می دانند.119

امتناع اوصیا از اجتماع
اگر كسی دو نفر را وصی خود قرار داده و شرط اجتماع آنان را نیز مقرر نموده و یا اصولا مطلق گذارده باشد هیچ یك به تنهایی مجاز به تصرف نیستند مگر در موارد ضروری نظیر خوراك و پوشاك فرزندان یتیم آن میت, البته حاكم می تواند آن ها را به دلیل خودداری از اجتماع مجبور به این هم آهنگی نماید.120

امتناع در باب كفالت
چنان كه می دانیم كفالت كه (تعهد بالنفس) می باشد به این معناست كه كفیل تعهد نماید مكفول را در وقت مورد نظر حاضر نماید. حال اگر كفیل وظیفه خود را انجام دهد ولی مكفول له از تحویل گرفتن مكفول اجتناب نماید, حاكم از جانب او قبض می نماید.
امتناع كفیل از انجام وظیفه یعنی حاضر ساختن مكفول نیز مشمول همین قاعده است.121

امتناع شریك از (قسمت)
هرگاه یكی از شركا, مطالبه تقسیم مال الشركة را بنماید ولی شریك یا شركای دیگر از این امر امتناع ورزند, با این شرط كه تقسیم موجب ضرر آن ها نگردد, حاكم ممتنع را مجبور به تقسیم می نماید.122 بنابراین در صورتی كه تقسیم به شیوه خاص مستلزم ضرر باشد ولی چنین ضرری در شیوه دیگر وجود نداشته باشد ممتنع را تنها به شیوه بی ضرر می توان مجبور ساخت.123

امتناع از احیای اراضی تحجیر شده
اگر كسی مقداری از اراضی موات را تحجیر نموده و لكن آن را احیا نسازد, امام (حاكم) او را مجبور به یكی از این دو امر می سازد: یا آبادسازی زمین و یا رفع ید از آن و در صورت امتناع, حاكم زمین را از اختیار او خارج می سازد.124
توضیح این كه عمل حاكم در مسئله فوق در دو مرحله مصداق قاعده مورد بحث است: یكی در مرحله انتخاب یكی از آن دو راه و دیگری در مرحله خارج سازی زمین از سلطه او كه در حقیقت همان اسقاط حق تحجیر از جانب ممتنع است. علت ترجیح این شق بر شق دیگر یعنی احیای زمین آن است كه این روش نیاز كمتری به اعمال ولایت دارد و آبادان سازی به وسیله اجیر و از مال ممتنع تكلیفی زاید و یا حقی بیش تر برای حاكم است كه دلیلی بر ثبوت آن نداریم به ویژه آن كه با اسقاط حق تحجیر, دیگران خود به احیای زمین های مورد نظر خواهند پرداخت.

امتناع از عمل به مفاد صلح بر مدت متعه
با توجه به این كه زوج در نكاح منقطع می تواند مدت باقی مانده از متعه را ابراء نماید, مسائلی در ارتباط با صلح بر این مدت نیز مطرح می شود; مثلا (اگر مدت را با این شرط مصالحه كند كه زوجه منقطعه با فلان كس ازدواج ننماید, صلح صحیح بوده و ابراء بر زوج واجب می شود و لذا اگر امتناع نماید حاكم او را مجبور به آن خواهد نمود و حتی در مرحله بعد حاكم به ولایت خود متكی شده و شخصا از جانب او ابراء می نماید. در مقابل, زن نیز بایستی به وظیفه خود عمل نموده و با آن فرد مشخص ازدواج ننماید (اگر چه در صورت تزویج, دلیلی بر قول به بطلان آن وجود ندارد.)
همچنین اگر مصالحه به این شكل باشد كه در مقابل ابراء, آن زن با شخص معینی ازدواج نماید, در این صورت آن ازدواج واجب است و در صورت امتناع زن, حاكم او را مجبور به ازدواج كرده و یا در صورت تعذر, خود رأسا اقدام به تزویج وی می نماید.125
آن شخص معین كه ازدواج زوجه با او مورد نظر است ممكن است خود فرد یعنی زوج فعلی باشد.126

سایر موارد
موارد دیگری از تطبیق قاعده نیز می توان در كتاب های فقهی سراغ گرفت كه به دلیل مشابهت با موارد مذكور و نیز برای رعایت اختصار از بیان آن ها خودداری می شود. از بین این موارد می توان نمونه های زیر را یاد كرد: امتناع مشتری از قلع درختان با این كه در اثر فلس از پرداخت ثمن زمین ناتوان شده است. امتناع مشتری از قلع درختان یا ازاله بنا در صورت استفاده از حق شفعه توسط شریك127, امتناع بایع از قبض ثمن در بیع نسیه128, امتناع مدیون از فروش اموال به منظور ادای دین129, امتناع شریك ازعتق عبدی كه شریك دیگر سهم خود از او را عتق نموده است,130 امتناع مولی از عتق عبدی كه تنها وارث میتی است131 و هم چنین امتناع مولی از عتق عبدی كه مسلمان شده132 یا امتناع كافر از بیع قرآنی كه خریده است.133

پاورقیها:
106.وسائل الشیعه باب 1 از ابواب نفقات حدیث 2.
104.ر.ك: سید مصطفی محقق داماد, حقوق خانواده, ص 366.
103.ماده 1129 قانون مدنی و سید ابوالقاسم خوئی, منهاج الصالحین 2/280.
128 ـ133.همان, ص 227 و 228.
126.ر.ك: سید مصطفی محقق داماد, حقوق خانواده,ص 408.
14.به عنوان نمونه بنگرید به: وسائل 12/316.
15.نك: سید مصطفی محقق داماد, شرح و تفسیر مواد مزبور در حقوق خانواده.
17.ر.ك: مجمع البحرین1/455, تذكر این نكته به جاست كه به رغم موافقت بسیاری از واژه شناسان با این تفصیل, آن چه در مفردات راغب اصفهانی ضبط شده عكس آن است; یعنی ولایت را به محبت و نصرت و ولایت را به سرپرستی معنی كرده اند كه قطعا یا سهو مؤلف و یا اشتباه چاپی و اعراب گذاری بوده و متأسفانه نویسندگان متأخر, بدون تأمل, آن را تكرار می نمایند. نك: المفردات, ص533.
123.امام خمینی, تحریر الوسیله 1/578 م 4.
1.المفردات, ص126.
18.سید علی اكبر قرشی, قاموس قرآن 7/254.
121.شهید ثانی, شرح لمعه 4/152.
19.دكتر محمدجعفر لنگرودی, همان, ص758.
119.همان و نیز نك: محقق حلی, شرایع 2/159 و شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 27/80.
125 .سید ابوالقاسم خوئی, منهاج الصالحین 2 / 266, مسئله 1309.
114.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 33/316.
115.محقق حلی, شرایع 3/66 و نیز نك: شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 33/164.
13.نظیر تفویض این امر به شریح قاضی از سوی علی (ع) (فروع كافی 7/412).
107.برای دیدن مسئله مشابه در مورد طلاق بر اثر نشوز مراجعه كنید به: سید ابوالقاسم خوئی, منهاج الصالحین 2/274 م 1366.
109.محقق حلی, شرایع 3/39.
117.سید محسن حكیم, مستمسك العروة الوثقی 13/208.
124.محقق حلی, شرایع 3/275.
110.حتی از كشف اللثام در این باره نقل (عدم الخلاف)شده است. ر.ك: جواهر32/293.
122.محقق حلی, شرایع 2/132; شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 26/309 و نیز سید ابوالقاسم خوئی, مبانی تكملة المنهاج 1/38 و جواهر 40/337.
12.شیخ انصاری, مكاسب, ص 153و امام خمینی, الرسائل 2/99.
100.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 31/207.
108.شرح لمعه 6/65.
112.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 32/293.
118.همان, ص 206.
105.همان, ص 367.
120. محقق حلی, شرایع 2/256.
102.سید ابوالحسن اصفهانی, وسیلة النجاة 2/335.
101. ماده 1111 قانون مدنی.
111.امام خمینی, تحریر الوسیله 2/306م 21.
127.شهید ثانی, شرح لمعه 3/367.
113.شهید ثانی, شرح لمعه 6/160 و محقق حلی, شرایع 3/86.
116.سید محمدكاظم طباطبایی, العروة الوثقی 2/747 م 26.
10. ولایة الفقیه 1/436 .
16.ر.ك: همین مقاله, ابتدای عنوان مدارك و مستندات فقهی.
11.دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی, همان, ص207 .
20.نك: شیخ انصاری, مكاسب, ص 153.
27.شیخ محمدحسین اصفهانی, حاشیه كتاب المكاسب 1/216, چاپ سنگی.
24 .النهایة (چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه 13/81).
21و22.فرهنگ فارسی عمید/1120, لغتنامه دهخدا 9/166, در المنجد ص 776 چنین آمده است: امتنع عن الشی: كف عنه… امتنع الشی: تعذر حصوله.
29.قواعد الاحكام (ینابیع 13/499).
23.المقنعه (چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه 13/39).
25.الوسیلة (چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه 13/239).
28.شرایع 2/21.
2.مجمع البحرین6/46.
26.الكافی (چاپ شده در سلسلة الینابیع الفقهیه 13/67).
35.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 23/117.
36.نك: سید حسین صفایی و اسد اله امامی, حقوق خانواده 1/276 و مصطفی محقق داماد, حقوق خانواده, ص364 به بعد.
38.امام خمینی, كتاب البیع 5/348.
39.همان, ص349.
3. ابن اثیر, النهایة 1/418.
34.ر.ك: بخش مستندات قاعده و روایات وارده.
30. شیخ انصاری, مكاسب, ص 306, و نیز نك: كتاب البیع امام خمینی 5/349.
33.ر.ك: مكاسب, ص 306.
32.همان و نیز مكاسب, ص 306.
31.ر.ك: شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 23/117.
37.شیخ انصاری, مكاسب, ص153.
42.محقق حلی, شرایع 3/66 و حاشیه مرحوم اصفهانی بر مكاسب, ج 1, ص 216.
43.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 25/280.
44.حتی در باب امتناع از پرداخت زكات نیز فقها تصریح كرده اند كه فقیران نمی توانند رأسا و به عنوان تقاص اقدام به اخذ قهری زكات نمایند (مستمسك العروة الوثقی 9/373). البته گاهی نیز در كلمات فقها می توان حكم به اقدام مستقیم را در صورت تعذر حاكم مشاهده كرد.(ر.ك: شرح لمعه 3/471).
40.شیخ انصاری, مكاسب, ص306 و نیز بنگرید به سید محسن حكیم, مستمسك العروة الوثقی 13/208.
4.لسان العرب 12/142: (و الحاكم, منفّذ الحكم).
49.شیخ انصاری, مكاسب, ص 306 و چنین است محقق در شرایع (3/12) و… .
46.مثلا صاحب جواهر در مقام استدلال چنین می نویسد كه: (… لان له الولایة العامة) (جواهر 40/388) و یا امام خمینی می فرماید: (… لانه مقتضی ولایة الحاكم) (كتاب البیع 5/348).
47.حاشیه مرحوم اصفهانی بر مكاسب1/216.
41.شهید ثانی, شرح لمعه 6/65 (از مجموعه 10جلدی).
45.جواهر 21/397.
48.به ترتیب بنگرید به سلسلة الینابیع الفقهیه 31/39, 81 , 239و 278(تألیف علی اصغر مروارید).
54.حاشیه بر مكاسب, مرحوم اصفهانی 1/216.
59 .ولایة الفقیه 2/632.
50 . ولایة الفقیه 1/151 ـ 160.
56.كه در مورد آداب قضاوت و وظایف قاضی است.
58.وسائل 12/316 .
51.سرائر, ص 212 (نقل از ولایة الفقیه 2/656).
5. ولایة الفقیه 1/434.
52.فروع كافی 7/412.
53.ر.ك: پاورقی من لا یحضره الفقیه 3/15 كه روایت را با اندكی تفاوت نقل كرده است.
55 .النهایة, ص 305و 306.
57.امام خمینی, كتاب البیع 2/488 .
61.حدید (57) آیه 25 (… لیقوم الناس بالقسط).
69.به عنوان نمونه رجوع شود به: شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 26/309 و نیز همان كتاب 22/485 و ولایة فقیه 2/657 ـ جواهر 40/337.
63.نهج البلاغه, خطبه 3.
6.همان, ص436.
66.امام خمینی, كتاب البیع 5/348.
68. كتاب البیع 5/348 (برای مثال می توان ماده 372 ق.م آلمان و ماده 1184 ق.م فرانسه را ذكر كرد كه صراحت در این مطلب دارند. ر.ك: دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی, دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت 1/301 و حقوق تعهدات 1/255).
67.ولایة الفقیه 2/657.
64.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 22/485.
65.همان 33/164.
60.وسائل 15/223.
62.ر.ك: امام خمینی, كتاب البیع 2/462.
70.در 1/217 از حاشیه ایشان بر مكاسب آمده است: (ان ولایة الحاكم فی كثیر من تلك الموارد اجماعیه و قد ارسلت فی كلمات الاصحاب ارسال المسلمات بحیث یستدل بها لا علیها و الله العالم.)
72.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 27/80.
74.ر.ك: علامه طباطبایی, تفسیر المیزان 6/5 ـ 8.
76.شیخ انصاری, مكاسب, ص 306.
79.همان, ص 382.
78.ر.ك: سید محسن حكیم, مستمسك العروة الوثقی 9/351 (مرحوم اصفهانی در حاشیه خود بر مكاسب (ج 1 ص 216) بر نفی چنین ولایتی استدلال می نمایند).
71.مائده (5) آیه 55.
7.وسائل 18/98.
75.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 26/309 و 40/337.
77.امام خمینی, كتاب البیع 5/346.
73.سید محسن حكیم, مستمسك العروة الوثقی 13/208.
80.شرح لمعه 3/471. ایشان معتقد است در صورت تعذر حاكم, مغبون خواهد توانست شخصا به فسخ آن مبادرت ورزد.
8.برای دیدن نمونه این نظرات نگاه كنید به: كتاب البیع 2/478 ـ 482; عوائد الایام,ص 185; حاشیه مرحوم اصفهانی بر مكاسب, چاپ سنگی 1/214 و ولایة الفقیه 1/427 به بعد.
83.امام خمینی, كتاب البیع 5/346.
84. میرزا حسن موسوی بجنوردی, القواعد الفقهیه 7/169 و علامه حلی, تذكرة الفقهاء 2/3 و همو, قواعد الاحكام (ایضاح 2/2و3).
85.شیخ انصاری, مكاسب, ص 306; امام خمینی, تحریر الوسیله 1/965 مسئله 3; امام خمینی كتاب البیع 5/348.
86. علامه حلی, قواعد الاحكام (ایضاح 2/7)
89.مكاسب, ص 284.
81.شهید ثانی, شرح لمعه 3/520.
82.شیخ انصاری, مكاسب, ص 306.
87. همان و نیز شرایع 2/65.
88. میرزا محمدحسن موسوی بجنوردی, القواعد الفقهیه, ج 3, قاعده المؤمنون عند شروطهم; برای دیدن ادله تردید در همین وجوب تكلیفی نیز نگاه كنید به مكاسب, ص 283.
97.همان 4/96 و شرایع 2/85.
99.شهید ثانی, شرح لمعه 5/485 و دقت كنید در فخر المحققین, ایضاح 3/290.
91.شیخ انصاری, مكاسب, ص 285 و سید مصطفی محقق داماد, قواعد فقه, 1/186ـ 188.
92.قانون مدنی, مواد 237, 238 و 239.
96. شهید ثانی, شرح لمعه 4/72 و شرایع و جواهر 25/137.
90.مكاسب, ص 285; شرح لمعه 3/506 (به عنوان یك نظر نقل كرده است).
95. محقق حلی, شرایع 2/82.
98.شهید ثانی, شرح لمعه 5/481.
94.شیخ محمدحسن نجفی, جواهر 22/485.
9.و لایة الفقیه 1/436, دكتر محمدجعفر جعفری لنگرودی, ترمینولوژی حقوق, ص 242.
93.اجبار حاكم نسبت به محتكر در مقنعه شیخ مفید, نهایه شیخ طوسی, وسیله ابن حمزه, اصباح الشیعه كیذری و …مورد تصریح قرار گرفته است. نك: سلسلة الینابیع الفقهیه31/39, 81, 239 و 278 (گردآوری علی اصغر مروارید), ابی الصلاح حلبی در كافی و ابن ادریس در سرائر و بسیاری دیگر از فقها نیز متعرض این حكم شده اند. ولایة الفقیه 2/657.
 
پایان

قاعده اضطرار ( قسمت دوم )

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

3 - عقل : یكى از ادله ومنابع اجتهاد، عقل سلیم است. وبى گمان عقل حكم مى‏كند بر این كه، ارتكاب حرام به منظور حفظ مصلحت بزرگ‏تر، جایز بلكه لازم است. وحفظ جان هم از مصالح بزرگى است كه ارتكاب بسیارى از محرمات در مقایسه با ارزش جان كوچك مى‏نماید. بنابر این هرگاه كسى به خاطر درمان ویا مانند آن ناچار به انجام حرام گردد ویا مضطر بر ترك واجب شود، به حكم عقل جایز است وبه كمك قاعده ملازمه میان حكم عقل مستقل وشرع، حكم شرعى نیز ثابت مى‏گردد. این دلیل یك ویژگى دارد وآن این كه، افزون بر جواز ارتكابمحرمات، ترك واجبات را نیز جایز مى‏كند، چون ملاك حكم عقل در هر دو مورد وجود دارد بر خلاف ادله دیگر كه تعمیم آن‏ها نسبت به ترك واجبات نیاز به الغاى خصوصیت ویا تنقیح مناط داشت. واز طرفى چون این حكم، عقلى است نه لفظى هر جا در جواز ارتكاب حرام ویا ترك واجب شك كنیم باید به قدر متیقن اكتفا شود.
4 - روش عقلابى : شك عقلا در قانون نویسى، موارد استثنا واضطرارى راپیش بینى مى‏كنند وبا جعل تبصره ومواد قانونى كه حاكم است بر قوانین دیگر، موارد اضطرار و عسر وحرج را استثنا مى‏كند. در مقام عمل نیز چنانچه شخصى از روى ناچارى واضطرار پیروى از قانونى را ترك كند سرزنش ومجازات نمى‏شود. واز آن جا كه شارع مقدس نیز جزو عقلا است واز این روش نهى ومنع نكرده است، این سیره براى ما نیز حجت ومعتبر است. اشكال: ممكن است گفته شود كه، در اعتبار سیره عقلاامضاى شارع لازم است ودر این جا وجود ندارد. پاسخ اشكال این است كه، اولا: در حجیت ‏سیره عقلا عدم ردع كافى است، و ثانیا: اگر امضاى شارع لازم باشد، مى‏توان ادله‏اى را كه پیش از این بیان كردیم، به منزله امضاى سیره عقلا از سوى شارع به شمار آورد.
5 و 6 - اجماع - سیره متشرعه ممكن است به اجماع نیز بر اعتبار وحجیت قاعده تمسك شود. ولى چون مدركى است قطعا اعتبار ندارد. واما سیره متشرعه در مقایسه با سیره عقلا نوبت به سیره متشرعه نمى‏رسد. شرایط جریان قاعده اجراى هر قاعده واصل فقهى ممكن است با شرایطى همراه باشد. از جمله اجراى همین قاعده «كل حرام مضطر الیه فهو حلال‏» مشروط به وجود شرط هایى است كه در اینجا به آنها اشاره مى‏شود:
1 - امتنانى بودن: یعنى قاعده در مواردى جارى مى‏گردد كه برداشتن حرمت و یا وجوب، براى امتنان باشد، زیرا از ادله ‏اى كه بر اعتبار قاعده اقامه شده مانند آیه «وما جعل علیكم فى الدین من حرج‏» ودیگر آیات وروایات به ویژه جمله رفع «مااضطروا الیه‏» بر مى‏آید كه در مقام امتنان وآسان‏ گیرى وارد شده است. شاهد بر این مدعا چند چیز است: الف - كلمه رفع در حدیث به وضوح دلالت دارد بر این كه مرفوع یعنى آنچه كه تكلیف از آن برداشته شده، امر دشوارى بوده. وشارع از باب امتنان برداشته است. ب - تعبیر «على امتى‏»، نیز در حدیث رفع دلالت دارد كه مرفوع اختصاص به امت مسلمان دارد واین نشان دهنده امتنان بر آنان است. ج - لسان «ما جعل علیكم فى الدین من حرج‏»، گویاى این است كه رفع حرمت به هنگام اضطرار امتنانى است. بنابر این، اگر از جریان قاعده، خلاف امتنان لازم بیاید، جارى نخواهد شد، مانند این كه اضطرار به حفظ جان مستلزم كشتن دیگرى باشد.
ثمره فقهى، اگر شخصى مضطر گردد كه براى حفظ جان خود، طعام دیگرى را بى اجازه او بخورد با قاعده، حرمت آن برداشته مى‏شود، ولى ضمان آن از عهده خورنده برداشته نمى شود، زیرا ضامن نبودن او خلاف امتنان است بر صاحب مال. وبا توجه به همین مطلب، فقها به صحت معامله شخص مضطر فتوا مى‏دهند، زیرا بطلان معامله او خلاف امتنان بر مضطر است.
2 - شرط دوم: متعلق حكم اضطرارى باید فعل اختیارى مكلف باشد. توضیح: گاهى احكام روى وجود خارجى - موضوع چه ازانسان سر چشمه گرفته باشد ویا از غیر انسان - رفته است. واگر از انسان سرچشمه گرفته فرقى نمى‏كند از روى عمد واختیار باشد ویا از روى فراموشى ونادانى. مثل نجس شدن چیزى كه به نجس بر خورد كرده است، كه موضوعش صرف ملاقات است. اگر چه بواسطه باد، ویا به كمك حركت‏ حیوان، ویا از روى اضطرار، باشد قاعده اضطرار این جا نجاست را بر نمى‏دارد یا در مثل ضمان كه موضوع آن اتلاف مال غیر است، فرقى نمى‏كند. این اتلاف از روى عمد وآگاهى از انسانى سر بزند یا از روى غفلت واضطرار انجام شود، مثل این كه در خواب پاى او به شیشه دیگرى بر خورد كند وآن را بشكند. این جا هم ضمان هست وبا قاعده اضطرار، حكم آن برداشته نمى‏شود. به عبارت علمى وفنى، قاعده احكامى را كه به صرف الوجودوعنوان شیى‏ء تعلق گرفته باشد بر نمى‏دارد. از این روى، وجوب قضا كه رفته روى عنوان فوت اگر چه فوت از روى اضطرار باشد برداشته نمى‏شود. ولى وجوب كفاره روزه كه به افطار عمدى تعلق گرفته است، در صورت اضطرارى بودن افطار، برداشته مى‏شود.
 
قلمرو قاعده
گفتگو در زمینه ویژگى‏ها وحدود قاعده اهمیت بیشترى دارد كه آنرا در ضمن چند نكته پى مى‏گیریم: 1 - بى گمان احتیاط تا زمانى كه موجب اختلال در نظام و عسر وحرج شخصى نگردد نیكو وپسندیده است وبرخى جاها هم واجب. واگر دلیل لزوم احتیاط وقاعده با همدیگر تعارض كنند چه باید كرد؟ بى شك قاعده از باب حكومت مقدم مى‏گردد، زیرا همان ادله‏اى كه بر قاعده دلالت دارند بر تمامى ادله اولیه از جمله ادله احتیاط هم نظارت دارند، به ویژه جمله «ما اضطروا الیه‏» در حدیث رفع. بنابر این، هر جا كه قاعده صادق باشد احتیاط واجب نیست. برخى از فقها بر این باورند كه مفاد حدیث رفع، نفى وجوباحتیاط است. واز آن جمله شیخ انصارى. وى در این زمینه مى‏ نویسد: (حكومت ‏یكى از اصطلاحات اصولى است كه در سده اخیر در علم اصول راه پیدا كرده ومعناى آن عبارت از مقدم داشتن دلیلى بر دلیل دیگر است، از آن جهت كه به كمك تعبد ونظارت دلیلى را نازل منزله دلیل دیگر قرار مى‏دهد، مثل تقدیم امارات بر اصول عملیه شرعیه.) «باجمله «مالا یعلمون‏» وهمانند آن چیزى برداشته مى‏شود كه ادله احكام آن را در بر نمى‏گیرد، وآن وجوب احتیاط است. به شرط این كه در حرام واقعى قرار نگیرد.» «فرائد الاصول‏»، شیخ انصارى، ج 1/323، مؤسسه نشر اسلامى. بنابر این، اگر چه هنگام اضطرار به انجام حرام ویا تركواجب احتیاط ممكن باشد، واجب نیست بلكه گاه جایز هم نیست. از این رو، برخى از فقها در مورد شخصى كه روزه گرفتن براى او زیان داشته بر بطلان روزه او فتوا داده ‏اند ونیز در وضو وغسلى كه زیانبار است فتوا به بطلان آن دو داده‏اند. حضرت امام مى‏فرماید: «كسى كه یقین یاگمان دارد كه روزه برایش ضرر دارد، اگر چه دكتر بگوید ضرر ندارد، باید روزه نگیرد واگر روزه بگیرد صحیح نیست.» رساله توضیح المسائل، مساله 1743. 2 - بحث دیگرى كه لازم است بدان پرداخته شود این است كه رفع حرمت به سبب این قاعده، ظاهرى است‏ یا واقعى؟ این مطلب مورد اختلاف صاحب نظران واقع شده است، وآثار فقهى نیز به دنبال مى‏آورد. به نظر مى‏رسد، قاعده، حكم واقعى را بر دارد، زیرا جعل حكم ظاهرى، از جمله علیت ظاهرى، به كمك قاعده، در جایى است كه در حكم واقعى شك داشته باشیم ودر موارد اضطرار حكم واقعى معلوم است ومكلف به آن تردید ندارد. بنابر این، وجهى ندارد رفع تعلق بگیرد به حكم ظاهرى نه حكم واقعى. آیة الله خوئى در ذیل حدیث رفع مى‏نویسد: واما الرفع فى بقیة الفقرات فهو واقعى.» «مصباح الاصول‏»، ص‏265. مرفوع در حدیث رفع جز در جمله «مالایعلمون‏» حكم واقعى است. اما ثمره فقهى این بحث در جایى ظاهر مى‏گردد كه پس ازارتكاب حرام ویا ترك واجب،؟؟ اضطرار مرتفع گردد همان عمل قبلى مجزى است، بر خلاف این كه رفع ظاهرى باشد، كه باید اعاده گردد، بنابر این در فرض باقى بودن وقت، اضطرار به تیمم بر طرف گردد مقتضاى قاعده صرف نظر از ادله خاصه كفایت نماز با تیمم است بر خلاف این كه رفع حكم ظاهرى باشد. 3 - از دیگر مباحث مفید این است كه، آیا قاعده تنها حرمتمورد اضطرار را بر مى‏دارد یا حكم وجوب را در صورتى كه مكلف ناچار به ترك واجب باشد نیز بر مى‏دارد؟ ممكن است گفته شود: قاعده با توجه به ادله آن، مانند آیه وحدیث رفع، دلالت دارد كه فعل حرام به منزله عدم ونیستى است. واگر شخصى مضطر باشد كه واجبى را ترك كند، به این معنى خواهد بود كه ترك به منزله وجود است، در این صورت باید احكام وجود نیز بر آن بار گردد، در نتیجه، قاعده حكم آفرین باشد، وكسى هم به این ملتزم نیست. جواب آن این مى‏شود كه، اولا: قبول نداریم قاعده به لحاظ ادله در مقام تنزیل موجود به منزله معدوم باشد تا در ناحیه ترك بخواهد معدوم را به منزله موجود تنزیل كند. بلكه قاعده در مقام رفع تكلیف فعل اضطرارى ویا ترك اضطرارى است. ثانیا: بر فرض بپذیریم كه قاعده در مقام تنزیل است چه اشكالى دارد، بگوییم انجام ندادن واجب اضطرارى هم به لحاظ حكم ترك به منزله فعلى است. واما آثار دیگرى كه بر فعل بار مى‏شود از حدیث به دست نمى‏آید. بنابر این، قاعده هم شامل فعل اضطرارى وهم شامل ترك اضطرارى مى‏شود. «فواید الاصول‏»، محقق نائینى، ج‏3/354، مؤسسه نشر اسلامى. 4 - مطلب دیگر این است كه مدلول قاعده، عزیمت است ویارخصت؟ به عبارت دیگر، عمل بر اساس قاعده در موارد اضطرار، لازم وواجب است وترك آن حرام. ویا این كه شارع توسعه‏ اى براى شخص مضطر در نظر گرفته ووى مى‏تواند طبق قاعده عمل نكند. این مطلب اثر فقهى نیز دارد، چون هر گاه مدلول قاعده عزیمت باشد، عباداتى كه در حال اضطرار باید ترك كند، انجام دهد باطل است. از برخى ادله قاعده مانند روایت‏ سوم بر مى‏آید كه مدلول قاعده عزیمتى است، نه رخصتى، زیرا امام (ع) طبق این حدیث فرموده: اگر طبق قاعده عمل نكند وبه زحمت بیفتد كافر است. افزون بر ادله، این مطلب از فتاواى فقها نیز استفاده مى‏شود، مثلا محقق یزدى در احكام تیمم مى‏فرماید: «اگر شخصى با تحمل ضرر، وضو وغسل كند چنانچه ضرر در مقدمات تهیه آب باشد، وضو صحیح است، ولى اگر ضرر به علت استفاده از آب باشد، وضو باطل است.» «عروة الوثقى‏»، آیة الله سید محمد كاظم یزدى، ج 1/473، مساله 18، المكتبة العلمیة. بیشتر صاحبان حاشیه در این مساله با سید موافقت كرده‏اند،از جمله امام راحل. همین مطلب در مبحث‏ شرایط وضو نیز آمده است.(همان، ص 232) نقد وبررسى به نظر مى‏رسد این نظر موافق با واقع نباشد، زیرا اولا: همانگونه كه پیش از این گذشت این قاعده به لحاظ ادله آن امتنانى است وهر جا از پیاده كردن آن خلاف امتنان پیش بیاید جارى نمى‏گردد. واگر مدلول قاعده، عزیمت باشد مستلزم محدودیت ومشقت مكلف خواهد بود واین خلاف امتنان است زیرا عبادتى كه ترك آن با اضطرار انجام گرفته بطلانش خلاف امتنان است. ثانیا: لازمه عزیمت بودن قاعده مشرع بودن آن است‏ یعنى قاعده كه براى رفع حكم است جاعل و واضع حكم خواهد بود. حق این است كه بگوییم قاعده در غیر عبادات بى شكرخصتى است از این رو تمامى فقها داد وستد از روى اضطرار را صحیح مى‏دانند، اما در عبادات چنانچه حكم اضطرار موجب زیان رساندن به نفس باشد وزیان رساندن به نفس نیز حرام باشد، ونهى در عبادت را هم موجب فساد بدانیم، مدلول قاعده، عزیمتى است. واگر در یكى از این سه مبنا تشكیك ویا تردید شود مفاد قاعده ترخیص خواهد بود. وحتى اگر در این سه مبنا تردید نداشته باشیم بعید نیست، مفاد قاعده ترخیص باشد، زیرا عزیمت وبطلان عباداتى كه از روى اضطرار باید ترك شوند ولى مكلف آنها را ترك نمى‏كند وبه جا مى‏آورد به استناد نهى از عبادت است كه موجب فساد عبادت مى‏شود، نه به استناد قاعده ومدلول عزیمتى آن. 5 - قاعده به دلیل فراگیر بودن ادله آن، همان گونه كه شاملاحكام اضطرارى مى‏شود موضوعات اضطرارى را نیز در بر مى‏گیرد، زیرا اولا برخى ادله مانند آیه اول، دوم وسوم در مورد موضوعات اضطرارى وارد شده‏اند ودر حدیث اول كلمه «ما» اطلاق دارد كه هم احكام وهم موضوعات اضطرارى را در بر مى‏گیرد. ونیز ملاك در حكم عقل وسیره عقلا شامل موضوعات اضطرارى نیز مى‏شود مگر اشكال گردد كه اضطرار به موضوعات بى معنا است. 6 - قاعده اضطرار همان گونه كه نسبت به احكام وموضوعات اضطرارى فراگیر است، نسبت به احكام وضعى و تكلیفى نیز فراگیر است زیرا برخى از ادله قاعده از این جهت نیز اطلاق دارند، وشامل احكام وضعى وتكلیفى هر دو مى‏شوند. از آن جا كه این مطلب روشن است از تفصیل آن خود دارى مى‏شود. 7 - اینك باید دید اگر دو اضطرار با همدیگر تعارض كنند،تكلیف چیست وجایگاه آن كجا است؟ اگر این دو حالت اضطرار براى یك انسان پیش آمده باشد، مثل این كه شخصى ناچار گردد به خاطر درمان، یكى از دو عضو دست ویا پا را قطع كند، بى گمان این صورت در باب تزاحم مى‏گنجد. پس مكلف باید آنچه را كه از اهمیت بیشترى برخوردار است مقدم بدارد وضرر كمتر را ببیند. واگر مساوى باشند، وى مخیر است كه هر كدام را برگزیند. واگر مورد اضطرار میان دو نفر پیش آید، مانند این كه،اضطرار سبب شود خانه زید خراب گردد یا خانه عمرو، كه این جا دیدگاه و مبناى فقها مختلف است: نظر شیخ انصارى این گونه است كه: این جا هم مانند صورت اول از باب تزاحم است وهمان حكم را دارد، زیرا ایشان تمام انسان‏ها را در حكم شخص وامتى واحد مى‏ دانند. از این رو، باید كمترین ضرر را تحمل كنند. «فرائد الاصول‏»، شیخ انصارى، ج 2/538، مؤسسه نشر اسلامى. نظر دیگر این است كه، حق انتخاب با حاكم شرع است وپساز انتخاب او، به حكم قاعده عدل وانصاف، خسارت میان دو مالك تقسیم مى‏گردد. «مصباح الاصول‏»، ج 2/544. نظراتى دیگر نیز در این زمینه مطرح شده كه بررسى آن‏هابه طول مى ‏انجامد. به نظر مى‏رسد نظر دوم به واقع نزدیك‏تر باشد، زیرا جمع میان دو حق شده است.
حد اضطرار برخى از موضوعات احكام شرعى به اصطلاح اهل منطق،تشكیكى اند؟؟؟ مانند عنوان «عسر وحرج‏» و «ضرر واضطرار» كه موضوع قاعده مورد بحث ما مى‏باشد. از این رو، دیده مى‏شود كه فقها در مصادیق قاعده اختلاف دارند، زیرا برخى از فقها در مواردى قاعده را جارى مى‏دانند كه دیگران قبول ندارند. اگر چه مرجع شناخت مفاهیم موضوعات احكام شرعى، عرفاست، مگر این كه خود شارع براى آن تعریف مشخصى به دست داده باشد، مانند مفهوم سفر. درشناخت مصادیق اضطرار این اختلاف وجود دارد. از این رو، گفتگو در حد و مرز ومصادیق این مفهوم ضرورى است. بى شك اضطراى كه موضوع قاعده واقع شده، در تمامى مصادیق آن یكسان نیست. شاید بتوان گفت، از نظر كبروى، ملاك در اضطرار شخصى است نه نوعى، زیرا پیش از این گذشت كه ادله قاعده بر ادله دیگر حاكم اند. ومعناى حكومت این است كه در هر موردى ودر هر شخصى كه اضطرار صادق باشد، حكمش برداشته شده است. پس، ممكن است نسبت به شخصى اضطرار صادق باشدونسبت به شخصى دیگر صادق نباشد.
 
كاربرد قاعده :
از جمله اهداف این نوشتار نمایاندن موارد كاربرد قاعده اضطرار است. وچون رسیدگى تمام موارد، افزون بر دشوارى، كارى است با حجم زیاد كه این نوشته آن را بر نمى‏ تابد، از این رو، بر آن شدیم فقط به بخشى از احكام فقهى مربوط به پزشكى، آن هم در محدوده برخى از فتاواى حضرت امام راحل، بسنده كنیم. لازم به یاد آورى است، فتاوایى كه در این بخش آورده مى‏شود ممكن است افزون بر قاعده اضطرار، مستند دیگرى نیز داشته باشد، ولى اگر دلیل دیگرى نباشد، قاعده به تنها كافى است .
 
در جواز افتاء.
1 - نگاه ولمس : حضرت امام راحل مى‏فرماید:«حكم حرمت نگاه ولمس بدن زن نامحرم در مورد معالجه و.. .، ضرورت استثنا شده است.» «تحریر الوسیله‏»، حضرت امام، ج‏2/218، مساله 92. ایشان در توضیح المسائل مى‏فرماید:«... اگر چاره ‏اى جز نگاه كردن به عورت (مریض براى معالجه) نباشد، اشكال ندارد.»توضیح المسائل، مساله 2442.
2 - خوردن وآشامیدن محرمات : هم چنین در خصوص ضرورت خوردن وآشامیدن محرمات مى‏فرماید: «چنانچه به خوردن وآشامیدن حرام مضطر گردد باید به مقدارى كه اضطرار بر طرف گردد اكتفا كند.» «تحریر الوسیله‏»، ج‏2، كتاب اطعمه واشربه، القول فى غیر الحیوان، مساله 33. در باب معالجه با آنچه كه حرام است مى‏ فرماید:«اگر معالجه در انحصار خوردن داروى حرام باشد جایز است. »(همان، مساله 34) و در زمینه اضطرار به خوردن مال دیگران مى‏فرماید:«در حال اضطرار جایز است‏ خوردن مال دیگران، اگر چه با قهر وجنگیدن باشد.» همان، مساله 36. ویا معالجه به وسیله چیزهایى كه ضرر قطعى دارد وحرام است، مى ‏نویسند: «جایز است معالجه به آنچه كه ضرر حتمى دارد مانند قطع بعضى از اعضاى بدن جهت جلوگیرى از هلاكت بیمار.»(همان، مساله 4) ونیز در مورد آشامیدن شراب به منظور معالجه، مى‏ فرمایند:تباح جمیع المحرمات المزبورة (الخمر...) حال الضرورة، خوردن محرمات از جمله شراب در حال ضرورت جایز است.» همان، ج‏2/150، مساله 30 در باب اعتیاد مى ‏فرمایند:«اعتیاد به تریاك حرام است وباید آن را ترك كند، مگر در صورت ضررى بودن اعتیاد به تریاك جایز نیست ومعتاد در صورت عدم لزوم ضرر باید آن را ترك كند.» استفتائات، ج 2/37، سؤال 103، دفتر نشر اسلامى. ودر مورد افطار روزه كه احتمال ضرر داده مى‏شود،مى‏فرمایند: «اگر انسان احتمال بدهد كه روزه برایش ضرر دارد واز آن احتمال ترس براى او پیدا شود چنانچه احتمال او در نظر مردم به جا باشد نباید روزه بگیرد.» توضیح المسائل، مساله 1744.
3 - قطع اعضا و پیوندآنها : حضرت امام در مورد این كه حفظ جان مسلمانى بستگى داشته باشد مى‏فرماید: «اگر حفظ مسلمانى موقوف باشد بر پیوند عضوى از اعضاى میت مسلمانى، جایز است قطع آن عضو.» توضیح المسائل، مساله 2882، «تحریر الوسیله‏»، ج‏2 المسائل المستحدثه التشریح والترقیع. ونیز در مورد بخشیدن یك كلیه ویا چشم ویا دیگر اعضایى كه به صورت جفت در بدن انسان وجود دارند مى‏فرماید: «اگر حیات دیگرى منوط به آن باشد و خطر جانى متوجه اعطا كننده نشود اشكال ندارد.» استفتائات، ج 2/44، سؤال 120. و براى قطع عضو مریض به منظور معالجه خود او مى‏فرماید:«معالجه به چیزى كه ضرر قطعى دارد براى جلوگیرى از ضرر بزرگ‏تر جایز است.» «تحریر الوسیله‏»، ج‏2، اطعمه واشربه، القول فى غیر الحیوان، مساله 4.
4 - تنظیم خانواده و زایمان : ودر جواز دخالت مردان در زایمان زنان نا محرم، مى‏فرماید:«جایز نیست مگر در صورتى كه زنى نبوده وچاره ‏اى جز دخالت مردان نباشد.» «تحریر الوسیله‏»، ج‏2/309، كتاب النكاح فى احكام الولاد. هم چنین، در جایى كه نوزاد در شكم مادر مرده، براى اینكه مادر زنده بماند، مى‏فرماید: «باید به آسان‏ ترین راه او را بیرون آورند وچنانچه ناچار شوند كه او را قطعه قطعه كنند، اشكال ندارد.» توضیح المسائل، مساله 626، «تحریر الوسیله‏»، ج 1/88، كتاب الطهارة، للقول فى الارض، مساله‏7. در باب تخصص مردان در رشته زنان وزایمان مى‏فرماید:«در صورت ضرورت ونبود پزشك زن یا پزشك محرم یادگیرى مسائل ومعالجه زنان توسط مردان اشكال ندارد.» «ارشاد المسائل‏»، ص‏172، سؤال 634. ودر باب بستن لوله ‏هاى رحم وعقیم كردن مى‏فرمایند:«اگر حمل براى زن موجب خطر جانى یا حرج شدید باشد بستن لوله‏ هاى رحم به شرط آن كه راه دیگرى نباشد مانعى ندارد.» استفتائات، ج 1/251، سؤال 13 و 17 وتوضیح المسائل.
5 - تشریح بدن مسلمان : در جواز تشریح بدن مسلمان مى‏فرمایند:«اگر توقف داشته باشد حفظ جان مسلمانى یا عده ‏اى از مسلمانان بر تشریح و امكان نداشته باشد تشریح غیر مسلمان، جایز است تشریح مسلمان.» توضیح المسائل، مساله 2880، «تحریر الوسیله‏»، ج‏2/624، المسائل المستحدثة التشریح.
6 - سقط جنین : در جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح، در صورت ضرورت مى‏فرمایند: «سقط جنین جایز نیست مگر این كه براى مادر ضرر وخطر جانى داشته باشد ودفع ضرر از او متوقف بر این عمل وپیش از دمیده شدن (وارج) روح در جنین باشد.» «رساله نوین‏»، ج 3/101.
7 - آزمایش : ودر جواز آزمایش به دست جنس مخالف مى‏فرماید:«در فرض ضرورت (آزمایش توسط افراد ناهمگون) حكم سایر ضرورت‏هاى دیگر را دارد كه به مقدار دفع ضرورت اكتفا مى‏شود.»
 
آنچه گفته شد برخى از مواردى است كه امام راحل (ره) براساس قاعده در مباحث پزشكى فتوا داده ‏اند. اگر جستجوى بیشترى شود، به یقین موارد فراوانى را مى‏ توان یافت كه قاعده اضطرار به عنوان مستند فتوا یا دست كم به عنوان یكى از مدارك فتوا به كار رفته باشد.
 
قاعده اضطرار وحقوق مدنى
قلمرو حقوق مدنى، بحث وتحقیق از احكام وضعى است نه احكام تكلیفى، زیرا احكام تكلیفى مربوط به روابط میان خلق وخالق وبنده و مولى است ودست بشر از تعین و وضع چنین قوانینى كوتاه است. واز این رو قاعده اضطرار كمتر در قانون مدنى به كار گرفته شده است زیرا این قاعده بیشتر در احكام تكلیفى كاربرد دارد تا احكام وضعى. در عین حال در جاهاى زیادى از جمله در باب روابط موجر ومستاجر، بحث دفاع مشروع و طلاق اجبارى بدون رضایت‏ شوهر، مورد استناد واقع شده است. براى پرهیز از طول كلام، فقط به یك مورد اشاره مى‏شود: در ماده 1130 قانون مدنى در مورد طلاق اضطرارى آمده است: «در صورتى كه دوام زوجیت موجب عسر وحرج زوجه باشد او مى تواند به حاكم شرع مراجعه وتقاضاى طلاق كند چنانچه عسر وحرج مذكور در محكمه ثابت‏ شود دادگاه مى ‏تواند زوج را اجبار به طلاق نماید ودر صورتى كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مى‏شود.» (مجموعه قوانین اساسى - مدنى، غلامرضا حجتى اشرفى، انتشارات كتابخانه گنج دانش). لازم به یادآورى است، اگر چه در متن قانون عنوان عسر و حرج آمده است، لیكن از نظر مفهوم و محتوا با عنوان اضطرار در این جهت تفاوتى ندارند، گرچه از جهات دیگرى ممكن است فرق داشته باشند.
 

صفحه 12 از 15