کتیبه آنلاین - شرکت مهندسی فن آوری اطلاعات کتیبه کوروش کبیر

جمعه 3 مرداد 1393

قواعد فقه

اصل لزوم در معاملات - قسمت اول

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

 

از میان اقسام قواعد فقهى مربوط به معاملات به معناى عام و از میان قواعد فقهى این بخش اصالة اللزوم انتخاب شد; زیرا اولا بررسى قواعد معاملات بیشتر مورد نیاز است و ثانیا قاعده لزوم از قواعد دیگر فراگیرتر است. هر چند ترتیب منطقى اقتضا مى‏كند كه اول اصالة الصحه مورد بحث قرار گیرد، ولى چون اثبات قاعده لزوم مستلزم قاعده صحت هست بحث را با اصالة اللزوم آغاز می‏كنیم.

2- فقها درباره این قاعده مطالبِ بسیار گفته‏اند. تلاش شد مطالب اساسى و مفیدتر گزینش شود.

3- افزون بر مباحث فنى و مدرسه‏اى برخى از مباحث مقدماتى مانند تعریف عقد، اقسام عقد، معناى لزوم، اقسام لزوم و نیز قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى مطرح شد، زیرا نادیده گرفتن این مباحث موجب نقص اساسى مقاله مى‏شود.

4- مناسب بود دیدگاه اهل سنت نیز مورد رسیدگى قرار گیرد، ولى به جهت رعایت اختصار ترك شد.

ضرورت بحث گرچه فقها در جاى جاى فقه قاعده لزوم در عقود را مورد بحث و تحقیق تفصیلى قرار داده‏اند، ولى همچنان پرسشهاى فراوانى درباره این قاعده مطرح است; از جمله:

1- لزوم در عقود به چه معنا است؟ 2- اصل لزوم شامل لزوم حقى و حكمى مى‏شود یا اختصاص به لزوم حقى دارد؟ 3- آیا اصل لزوم تمامى عقود(اذنى، عهدى، تملیكى) را فرا مى‏گیرد یا اختصاص به برخى از عقود دارد؟ 4- آیا اصل لزوم شامل ایقاعات نیز مى‏شود؟ 5- اصل لزوم شرایط را در بر مى‏گیرد یا خیر؟ چنانچه پاسخ مثبت است هر نوع شرطى، حتى شرط ابتدایى، را شامل مى‏شود یا اختصاص به شرط ضمن عقد لازم دارد؟ 6- آیا معاطات داخل در اصل لزوم است‏یانه؟ اگر خارج است‏خروج تخصیصى دارد یا تخصصى؟ 7- عقد اسم سبب: (انشاى ایجاب و قبول) است‏یا اسم مسبب: (منشا ایجاب و قبول)؟ اگر اسم مسبب است مسبب شخصى است‏یا شرعى و یا عقلایى؟ آیا این اختلاف در میزان فراگیر بودن اصل لزوم تاثیر دارد یا نه؟ 8- عقود جایز همیشه جایز هستند یا آنها نیز با شرایطى لازم مى‏شوند؟ 9- میان اصل صحت در عقود با اصل لزوم در عقود چه رابطه‏اى وجود دارد؟ 10- آیا اصل لزوم در قانون مدنى نیز پذیرفته شده یا خیر؟ 11- چنانچه اصل لزوم با استصحاب عدم لزوم تعارض كند چه باید كرد؟ 12- ریشه و مصدر التزام قانونى، از جمله لزوم عقد، چیست، آیا دیدگاه، فقها با حقوقدانان در این باره تفاوت دارد یا نه؟ پاسخ به این پرسشها و بسیارى از پرسشهاى دیگر، ضرورت طرح قاعده اصل لزوم در عقود را مى‏طلبد.
مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون براى روشن شدن اینكه مقتضاى اصل اولى در عقود لزوم است‏یا نه، بررسى مفهوم عقد ضرورى است. صاحب‏نظران در لغت عقد را به معناى عهد محكم، موثق و مشدد دانسته‏اند و از آن جهت كه دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده‏اند.
ابن اثیر مى‏نویسد:«المعاقدة: المعاهدة و المیثاق.» فیومى مى‏نویسد:«عقدت الحبل عقدا ... ما یمسكه و یوثقه و منه قیل عقدت البیع ... و عقدة النكاح و غیره احكامه و ابرامه.» فقها براى عقد تعریفهاى گوناگونى ارائه داده‏اند; صاحب جواهر در توضیح كلام علامه حلى مى‏فرماید:«و هو لغة ضد الحل و شرعا قول من المتعاقدین او قول من احدهما و فعل من الاخر رتب الشارع الاثر المقصود علیه.» معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع گفتارى از دو طرف عقد و یا گفته‏اى از یك طرف عقد و كارى از طرف دیگر است كه اثر مورد نظر از جانب شارع بر آن بار شده است.

بیضاوى در معنى عقد مى‏نویسد:«العقد: العهد الموثق.»
در ماده 183 قانون مدنى عقد چنین تعریف شده است:
«عقد عبارت است از اینكه یك یا چند نفر در مقابل یك یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نماید و مورد قبول آنها باشد.» تعریفهاى دیگرى، بویژه میان فقهاى شیعه، از عقد شده است. درباره درستى و نادرستى هر یك و جامع و مانع بودن آنها بحثهاى فراوانى وجود دارد كه از هدف این نوشته خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این حقیقت است كه موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدى است كه میان دو طرف ایجاد مى‏شود. این مطلب در اثبات و رد مطالب این نوشتار نقش اساسى خواهد داشت زیرا عقود اذنى و شرط ابتدایى، به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف در حقیقت عقد نیستند و از موضوع اصل خارجند.
اقسام عقد آگاهى از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، بویژه لزوم و عدم لزوم عقد بسیار مفید است; زیرا گستردگى دامنه داد و ستدها هر روز شكل نوى از معاملات را پدید مى‏آورد.
براى آشنایى با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضرورى است.

عقد و قراردادها را میتوان به اعتبارهاى گوناگون تقسیم كرد، از جمله به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آنجا كه این تقسیم در میان دانشمندان حقوق مدنى بیشتر مورد توجه بوده است، برخى از تقسیمات آنها را نقل مى‏كنیم.

در ماده 184 قانون مدنى چنین آمده است:
«عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می‏شود لازم، جایز، خیارى منجز و معلق.» در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است:
«عقد لازم آن است كه هیچیك از طرفین معامله حق فسخ آنرا نداشته باشد مگر در موارد معینه.» «عقد جایز آن است كه هر یك از طرفین بتواند هر وقتى بخواهد فسخ كند.» ملاحظه مى‏شود كه براى بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصى نیاز نداریم برخلاف عقد لازم صحیح كه براى بر هم زدن آن ناگزیر از سبب هستیم.
براى تعریف عقد خیارى و منجر و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.
با توجه به این تقسیم موضوع بحث بطور كامل روشن مى‏شود زیرا عقدهایى كه لازم یا جایز بود نشان آشكار است از بحث‏خارج و عقدهایى كه، نزد ما، لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل مى‏شوند. البته در این جهت فرقى نمى‏كند كه منشا تردید شبهه موضوعیه یا شبهه حكمیه باشد، مانند اینكه در لزوم و جوازِ عقد سبق و رمایه شك كنیم یا مانند اینكه در مورد هبه‏اى شك كنیم به خویشاوندان سببى است تا لازم باشد و یا به خویشاوندان غیرسببى تا جایز نباشد.
معناى لزوم از جمله مباحثى كه ما را در فهم مطلب یارى مى‏دهد تحقیق در مفهوم واژهایى است كه در این قاعده به كار رفته است. بویژه مفهوم لزوم اهل لغت لزوم را ثبوت معنى كرده‏اند. در مصباح المنیر مى‏نویسد:«لزم الشى‏ء یلزم لزوما ثبت و دام.» بیشتر فقها نیز لزوم را در همان معناى لغوى به كار برده‏اند و از آن ثبوت و وجوب اراده كرده‏اند. در میان فقها مرحوم نائینى لزوم را به معناى تملیك التزام معنى كرده است، زیرا آن بزرگوار بر این باور است كه در هر عقدى دو تملیك انجام مى‏گیرد چون هر عقدى یك متعلق دارد و یك التزام. براى مثال در جمله «بعت الدار بالف درهم‏» بایع دو چیز را به مشترى تملیك مى‏كند:

1- خانه.
2- التزامش را بر پایبندى به تملیك خانه.

خریدار نیز دو چیز را به فروشنده تملیك مى‏كند:

1- ثمن.

2- التزامش را بر پایبندى تملیك ثمن.
ایشان مى‏فرماید: «بایع، افزون بر تملیك اول، این التزام را به مشترى تملیك مى‏كند. در مقابلِ مشترى نیز، افزون بر تملیك ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیك مى‏كند.» آن بزرگوار در جاى جاى فقه مانند باب تخلف شرط و تصویر عقد و ملكیت فعلى در باب خیارات از این مطلب بهرها برده، در داد و ستدى كه همراه با خیار است مى‏فرماید: تملیك اول محقق مى‏شود ولى تملیك دوم وجود ندارد.
آن دانشمند وارسته با توجه بدین مبنا با وجود خیار فسخ ملكیت فعلى غیر متزلزل را تصویر كرده است در حالى كه دیگران در چنین موقعیتى ملكیت را متزلزل و معلق مى‏دانند. از ثمرات دیگر این مبنا لازم نبودن عقد معاطات است زیرا در عقد معاطات تنها تملیك متعلق عقد محقق مى‏شود و تملیك التزام از سوى طرفین عقد انجام نگرفته تا عقد لازم شود. از این روى ایشان مى‏گوید: ادله لزوم عقد شامل معاطات نمى‏شود و معاطات تخصصا خارج است. بر خلاف دیگران از جمله شیخ كه مى‏فرماید: مقتضاى ادله لزوم عقد لزوم معاطات است ولى چون اجماع بر جایز بودن معاطات داریم تخصیص مى‏خورد و از تحت این ادله خارج مى‏شود. مرحوم نائینى پس از بیان این مطلب كه در هر جا اقاله عقد ممكن باشد جعل خیار نیز ممكن است مى‏فرماید:
«معنى اللزوم العقدی كما عرفت هو ثبات كل من المتعاقدین على الالتزام بما صدر منه بالانشاء و عدم تمكنه من رفع الید عنه الا برضاء الاخر فكل واحد منهما مالك لالتزام الاخر و مسلط علیه و له السلطنة على التزامه.» لزوم عقدى عبارت است از پا بر جا بودن هر یك از دو طرف عقد بر آنچه كه با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست كشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین هر یك از آنها مالك التزام دیگرى است و مسلط بر آن شمرده مى‏شود.
اقسام لزوم و جواز از جمله مباحث مقدماتى بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم كرده‏اند:
1- لزوم و جواز عقدى، كه از آن به حقى نیز تعبیر مى‏شود، یعنى لزوم و جوازى كه با انشاء عقد پدید مى‏آید. مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال.
2- لزوم و جواز شرعى، كه از آن به حكمى نیز تعبیر مى‏شود، یعنى لزوم و جوازى كه از طرف شارع بیان مى‏گردد مانند لزوم عقد نكاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبى (ذى رحم).
مرحوم نائینى در بسیارى از موارد به این اقسام اشاره مى‏كند، براى مثال در بحث از اینكه بر فرض لزوم معاطات آیا این لزوم قابل اقاله هست‏یانه مى‏فرماید:«عرفت‏سابقا من ان اللزوم الثابت للمعاطاة بواسطة تحقق احدى الملزمات المتقدمة حقى لا حكمى‏» پیش از این دانستى كه لزوم معاطات، به هر سببى كه محقق شود، حقى است نه شرعى.
بنا بر این لزوم دو نوع است و لزوم مورد بحث ما لزوم عقدى است. لزوم شرعى از بحث اصالة اللزوم خارج است زیرا بر دلیل خاص از سوى شارع توقف دارد.
ادله اصل لزوم در عقود فقها براى اثبات لزوم عقود به ادله گوناگون تمسك جسته‏اند.
شایسته است آنها را در دو بخش ادله لفظى و ادله غیر لفظى مطرح كنیم.

ادله لفظى (اجتهادى) الف) كتاب

آیه اول «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود.» اى كسانى كه ایمان آورده‏اید، به پیمانها و قراردادهایتان پایبند باشید.
به گفته محقق نائینى، كه در باب معاملات از محققان صاحب مكتب و روش خاص است، این آیه از مهمترین ادله لزوم عقد است; زیرا اولا دلالت آیه بر لزوم به دلالت مطابقى است ثانیا كلمه عقود، كه در قاعده آمده، در آیه نیز آمده است. از اینروى مطالب مربوط به آن از ادله دیگر با تفصیل بیشتر رسیدگى مى‏شود. دلالت این آیه بر قاعده لزوم مورد قبول بسیارى از بزرگان فقه قرار گرفته است. براى روشن شدن دلالت آیه بیان چند امر، كه با آن رابطه تنگاتنگ دارد، ضرورى است:
1- در دانش اصول ثابت‏شده كه صیقه امر، به سبب وضع یا مقدمات حكمت و یا حكم عقل بر وجوب دلالت دارد.
2- كلمه العقود جمع همراه با الف و لام است و در دانش اصول ثابت‏شده كه چنین جمعى بر عموم ازمانى و افرادى نیز دلالت مى‏كند.
3- وفا به معناى تمام، كامل كردن و به آخر رساندن است; این مطلب افزون بر اینكه از موارد استعمال آن مانند الدرهم الوافى (در هم كامل) و همانند آن استفاده مى‏گردد اهل لغت نیز بدان تصریح كرده‏اند از جمله فیومى مى‏نویسد:«و فى الشى‏ء بنفسه یفى اذا تم.» 4- پس از روشن شدن این سه مطلب، ممكن است دو تقریب براى اثبات دلالت آیه بر لزوم بیان شود: دلالت مطابقى و دلالت التزامى. فقها هر یك از این دو تقریب را به بیانات گوناگونى تقریر كرده‏اند.
ریشه اختلاف فقها در این است كه آیا مدلول آیه وجوب مولوى و تكلیفى وفا است و لزوم از آن انتزاع مى‏شود این نظر شیخ مى‏باشد و یا مدلول آن ارشاد به لزوم است. از اینروى در آغاز باید این مطلب مورد بررسى قرار گیرد.
مدلول آیه ارشاد است‏یا تكلیف(مولوى) یكى از مباحث ریشه‏اى فقه، كه آثار زیادى بر آن بار مى‏شود، این است كه احكام وضعى بطور مستقل قابل جعل است‏یا نه.
از جمله كسانیكه بر باور دوم است‏شیخ انصارى است البته نقد و بررسى كامل این مطلب از قلمرو این نوشته خارج است، ولى به سبب ارتباطش با استدلال به آیه توجه بدان ضرورى مى‏نماید. محقق نائینى مى‏فرماید:«و فى دلالتها على اللزوم تقریبان مبنیان على ان اللزوم الذی هو حكم وضعى هل هو مجعول بجعل مستقل او انه منتزع عن حكم تكلیفى‏».
در دلالت آیه بر لزوم دو تقریب وجود دارد. ریشه این دو تقریب عبارت است از اینكه لزوم، كه حكم وضعى است، آیا بطور مستقل قابل جعل است و یا از احكام تكلیفى انتزاع مى‏شود.
سپس مرحوم نائینى مى‏فرماید: به نظر ما احكام وضعى، جز در چهار مورد، بطور مستقل قابل جعل است و آیه به دلالت مطابقى دال است بر ارشاد لزوم عقد. بنا بر این در نظر ایشان ملاك ارشادى بودن و یا مولوى بودن آیه قابلیت جعل مستقل و عدم قابلیت جعل مستقل است همانگونكه در ذیل كلام به آن تصریح كرده‏اند.
در نظر محقق اصفهانى «اوفوا» نمى‏تواند ارشاد به لزوم باشد زیرا متعلق امر وفاست و وفا خودش محبوب مولاست، پس باید امر به آن مولوى باشد. امر ارشادى در باب معاملات در جایى است كه امر به خود عقد تعلق بگیرد، مانند بیعوا و لاتبیعوا.
نقد و بررسى فرمایش نائینى درست به نظر نمى‏رسد زیرا احكام وضعى در بسیارى از موارد، از جمله چهار مورد جزئیت، شرطیت، سببیت و مانعیت كه خود ایشان نیز پذیرفته است، قابل جعل استقلالى نیست در عین حال امر به آنها ارشادى است.
پس ملاك ارشادى بودن عدم قابلیت جعل استقلالى نیست.
و اما فرمایش محقق اصفهانى نیز درست به نظر نمى‏رسد و ملاك مولوى بودن امر محبوبیت و مطلوبیت متعلق آن نیست زیرا بى‏شك اطاعت‏خدا و رسول او محبوب و مطلوب شارع و معصیت آنان مبغوض شارع است; ولى «اطیعو الله‏»، حتى به نظر خود آن بزرگوار، ارشادى است. پس ملاك ارشادى بودن مطلوب بودن متعلق امر نیست.
به نظر مى‏رسد براى ارشادى و یا مولوى بودن امر ملاك و قاعده فراگیر وجود ندارد بلكه باید متعلق امر و قراین موجود ملاحظه شود. كه اقتضاى مولوى بودن را دارد یا ارشادى بودن را شاید بتوان گفت هر جا امر به عنوانى تعلق گرفته كه در طول عنوان دیگر است باید حمل بر ارشاد شود، چه متعلق امر بخودى خود مطلوب مولا باشد یا مطلوب نباشد، براى مثال اطاعت‏خدا و رسولش در طول وجود حق خدا و رسولش قرار گرفته پس امر «اطیعوا الله‏» ارشادى است. در بحث ما چون «اوفوا» در طول حق طرف مقابل عقد قرار گرفته ارشاد به لزوم است. بنا بر این ملاك حمل بر ارشادى كردن امر لغویت نیست.
بنا بر اینكه آیه ارشاد به لزوم عقد باشد تقریباتى وجود دارد.

از جمله در مصباح الفقاهه مى‏نویسد:«اگر چه اصل در اوامر مولوى بودن است و در اینجا نیز امر به وفا ظهور در وجوب دارد، ولى چون فسخ عقد حرام شرعى نیست كشف مى‏شود كه امر به وفا نیز مولوى نیست بلكه امر از اول ارشاد به لزوم عقد است به دلالت مطابقى; یعنى عقد با فسخ از میان نمى‏رود.» پس چنانچه مدلول آیه ارشادى باشد دلالت آن بر لزوم عقد نیز به دلالت مطابقى خواهد بود.
اما بنا بر حكم تكلیفى و مولوى بودن مدلول آیه دلالت آن بر لزوم عقد با چند تقریب ممكن است از جمله:
1- میان حرمت نقض عقد و لزوم آن ملازمه شرعى است، چنانكه میان جایز بودن عقد و عدم حرمت نقض آن ملازمه شرعى است.
2- میان حرمت‏شرعى بر هم زدن عقد و بى‏اثر بودن فسخ آن ملازمه عقلایى و عرفى است و نتیجه بى‏اثر بودن فسخ لزوم عقد است.
3- محقق اصفهانى، چون ارشادى بودن اوفوا را نپذیرفت و بر مولوى بودن آن نیز اشكال كرد، با این بیان كه در امر مولوى مكلف باید قدرت بر انجام و ترك داشته باشد و قدرت بر ترك هنگامى وجود دارد كه عقد جایز باشد پس جایز بودن عقد را لازمه مولوى بودن «امر» دانسته، از این روى ایشان مى‏فرماید:
«مدلول آیه وجوب ترتیب اثر عملى بر عقد است، مانند وجوب ترتیب اثر عملى در لاتنقض الیقین بالشك; یعنى بعد از فسخ با عقد جورى رفتار كن كه باقى است.» از آنچه كه گفته آمد روشن مى‏گردد دلالت آیه بر لزوم عقد تمام است اعم از اینكه مدلول آن ارشادى باشد یا مولوى.
نقد و بررسى اشكالات بر هر یك از این تقریبها اشكالاتى وارد شده، كه به برخى از اشكالات اساسى اشاره مى‏شود:
1- استدلال به آیه بر لزوم عقد پس از فسخ تمسك به عام در شبهه مصداقیه آن است زیرا پس از فسخ شك داریم عقدى هست‏یا نه. از این اشكال جوابهاى داده شده از جمله محقق نائینى در پاسخ این اشكال مى‏فرماید:
«این اشكال هنگامى وارد است كه متعلق وجوب وفا عقد به معناى اسم مصدرى (مسبب شرعى)، كه از التزام دو طرف حاصل مى‏شود، باشد ولى مراد از عقد متعلق وجوب وفا عقد به معناى مصدرى (سبب) است كه از طرف عاقد صادر مى‏شود; و این بقا ندارد تا با فسخ مرتفع شود.»

نقد و بررسى لازمه جواب محقق نائینى این است كه عقد اسم سبب باشد نه مسبب، در حالى كه از نظر عرفى اطلاق عقد بر سبب مجاز است نه حقیقت.
این اشكال از اشكالات اساسىِ استدلال به آیه است و به تعبیرات گوناگون بیان مى‏شود; چنانكه گفته‏اند: آیه در مقام بیان وظیفه عاقد است; یعنى، در صورتى كه عقد به نظر شارع صحیح باشد، بر لزوم وفا به مضمون آن دلالت دارد. بنا بر این اگر در صحت عقد شك داشته باشیم، تمسك به این آیه تمسك به عام در شبهه مصداقیه‏اش مى‏شود و باطل است.
در پاسخ این اشكال مى‏توان گفت: وفا در آیه به لحاظ متعلق عقد و انشاست و انشا و عقد، چون بقا ندارد، نمى‏تواند متعلق وفا باشد. متعلق انشا ملكیت دایمى است; این متعلق، كه موضوع وفا و لزوم است، به مجرد تحقق عقد و انشا موجود مى‏شود و مصداق لزوم خواهد بود. مدلول التزامى آیه نهى از نقض این ملكیت دایمى است پس با فسخ عقد باقى است.
در این پاسخ، عقد در معناى حقیقى خودش (مسبب) به كار رفته، از اینروى اشكال پاسخ نائینى بر آن وارد نیست; و ازطرفى اشكال تمسك به عام در شبهه مصداقیه نیز وارد نمى‏شود، زیرا فرض بر این است كه موضوع لزوم و وفا به مجرد انشاى عقد محقق مى‏شود.

2- اشكال دیگرى كه بر استدلال به این آیه وارد شده این است كه مراد از عقود عهود است. شاهد بر این صحیحه عبدالله بن سنان است كه در ذیل آیه چنین نقل مى‏كند:العقود اى العهود. چون عهد ظاهر است در افعال و اعمال مانند نذر و مانند آن شامل عقدهاى كه جنبه عملى ندارد مثل تملیك و تملك با انشاء نمى‏شود.
در جواب باید گفت: عهد هم شامل افعال و اعمال مى‏شود و هم شامل نتایج و تعهدات غیر عملى.
3- اشكال سوم از محقق اصفهانى است، كه پیشتر به آن اشاره شد، خلاصه سخن آن بزرگوار چنین است:
«اوفوا نمى‏تواند ارشاد به لزوم باشد زیرا خود وفا مطلوب مولاست; و نمى‏تواند مولوى باشد زیرا مكلف باید در امر مولوى قدرت بر انجام داشته باشد و آن وقتى است كه بتواند فسخ كند، پس لازمه مولوى بودن جواز عقد است.» پاسخ اشكال: ملاك ارشادى بودن مطلوب نبودن متعلق امر نیست زیرا اطاعت‏خدا و رسولش مطلوب شارع است ولى «اطیعوا الله‏» حمل بر ارشاد مى‏شود; و اما قدرت در تكلیف مولوى لازم است و در مورد «اوفوا» قدرت وجود دارد زیرا متعلق وفا عقدِ شخصى است كه از عاقد صادر مى‏شود و مكلف مى‏تواند آن را بر هم بزند.
از اشكال محقق اصفهانى جوابهاى دیگرى نیز داده شده است امام خمینى مى‏فرماید:
«اشكال محقق اصفهانى در صورتى وارد است كه امر مولوى باشد ولى اگر ارشادى باشد اشكال وارد نیست زیرا در متعلق امر ارشادى قدرت لازم نیست.» به نظر مى‏رسد این پاسخ كامل نباشد زیرا محقق اصفهانى بر ارشادى بودن اوفوا نیز اشكال كرده است پس آیه، در نظر ایشان، نمى‏تواند ارشادى باشد تا پاسخ امام درست باشد.
4- اشكال دیگر، دلالت آیه بر لزوم عقد مستلزم تخصیص اكثر است زیرا بسیارى از عقدها جایز و از مدلول آیه خارجند; همچنین عقد معاطات، بنا بر اینكه جایز باشد، و عقد لازم در مواردِ حق خیار داخل در مضمون آیه نیست.
نقد پاسخ: عقدهاى جایز، اگر چه نام عقد بر آنها اطلاق مى‏شود، عقد اذنى هستند نه عقد عهدى; و پیشتر گذشت كه موضوع آیه عقود عهدى است. عقود اذنى خارجند; زیرا در آنها عهد مؤكد و موثق، كه قوام عقد را تشكیل مى‏دهد، وجود ندارد; اما عقد معاطات اولا جایز بودن آن مورد اختلاف است و برخى از فقها مانند شیخ مفید و دیگران قایل به لزوم شده‏اند، ثانیا بنا بر اینكه بپذیریم عقد معاطات جایز است مى‏توان گفت‏خروج آن تخصصى است زیرا در آن عهد مؤكد و موثق وجود ندارد. بلكه تنها اذن در تصرف به شرط است.
اما عقدهایى كه همراه با خیار است، اگر خیار از جانب دو طرف عقد باشد، تخصصا از مدلول آیه خارج است. و درباره عقدهایى كه با خیار شرعى همراه است مى‏توان گفت كه شارع التزام و تعهد دو طرف عقد در زمان خیار را نادیده گرفته، و بر آن حكم لزوم وفا نكرده است.
علاوه بر این حتى اگر همه این موارد با تخصیص از مدلول آیه خارج شوند اشكال تخصیص اكثر لازم نمى‏آید چون این موارد با عنوان خارج مى‏شوند و عناوین مورد تخصیص زیاد نیستند.
از آنچه كه آمد روشن شد دلالت آیه بر لزوم چه ارشادى باشد چه تكلیفى، چه در شبهه حكمیه باشد چه موضوعیه تمام است و اشكالاتى كه بر آن وارد شده ناتمام است.
2- آیه دوم یكى از ادله اجتهادى كه بیشتر فقها براى اثبات لزوم عقد از آن استفاده كرده‏اند آیه تجارت است:«یا ایها الذین آمنوا لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض منكم.» اى كسانى كه ایمان آورده‏اید، مالهاى خود را میان خودتان به ناروا و ناشایست مخورید مگر اینكه تجارتى با رضایت‏شما باشد. در تقریب استدلال به این آیه میان بزرگان اختلاف است. شیخ دو تقریب بیان كرده است زیرا به مستثنى و مستثنى منه تمسك كرده. او به مستثنى منه استدلال كرده، مى‏فرماید: تصرف در اموال از راه فسخ مصداق اكل به باطل است و حرام شمرده مى‏شود. چون آیه راههاى تصرف در اموال دیگران را به تجارت از روى رضایت منحصر كرده پس تصرف در اموال دیگران با فسخ عقد جایز نیست و عقد لازم است.
آن بزرگوار در بخشى دیگر از گفتار خویش به مستثنى تمسك كرده، چنین فرموده است: تصرف در مال از راه فسخ مصداق تجارت از روى رضایت، كه شارع آنرا امضا كرده، نیست پس باطل است; بنا بر این فسخ عقد نافذ نیست و عقد لازم خواهد بود.
محقق ایروانى به شیخ اشكال كرده، تنها یك تقریب را درست‏شمرده است. در برابر ایروانى امام راحل، افزون بر دو تقریب شیخ، تقریب سومى بیان كرده است.
متصل و یا منقطع بودن استثنا بحث دیگرى كه در این آیه مطرح شده این است كه استثنا منقطع است‏یا متصل. چنانچه كلمه «بالباطل‏» قید جمله لاتاكلوا باشد، استثنا منقطع و معناى جمله چنین است: از خوردن مالهاى باطل اجتناب كنید مگر اینكه تجارت از روى رضایت باشد. اگر بالباطل قید جمله لاتاكلوا نباشد بلكه، تعلیل باشد استثنا متصل است; زیرا در این صورت اخراج حقیقى وجود دارد و معناى آیه چنین مى‏شود از تصرف در اموال همدیگر اجتناب كنید مگر اموالى كه با تجارت و رضایت‏حاصل شود زیرا اموالى كه از راهى جز تجارت و رضایت‏حاصل مى‏شود داخل در باطل است.
مى‏توان گفت استثنا متصل است زیرا: اولا استثناى منقطع خلاف ظاهر است چون استثنا، چه حرفى و چه اسمى، براى اخراج حقیقى است و در استثناى منقطع اخراج حقیقى وجود ندارد. در استثناى منقطع مستثنى از اول خارج است از اینروى آن را اخراج از توهم دخول خوانده‏اند. ثانیا، بر فرض قبول این توجیه براى استثناى منقطع، این سخن در جایى صحیح است كه توهم دخول مستثنى در مستثنى منه جا داشته باشد. در اینجا توهم دخول تجارت با رضایت در باطل نمى‏رود پس استثنا نمى‏تواند منقطع باشد. ادله دیگرى بر متصل بودن استثنا اقامه شده، مانند اینكه «با» به معناى سببیت است; ولى پذیرش آن دشوار است زیرا سببیت از مدخول یعنى باطل استفاده مى‏شود.
نقد و بررسى اشكالات بر استدلال به این آیه، براى اثبات لزوم عقد، اشكالاتى شده كه برخى از آنها ارزیابى مى‏شود:
1- صاحب بلقه بر این استدلال چنین اشكال كرده است:
آیه تملك صحیح شرعى را در تجارت با رضایت منحصر كرده، در حالى كه جز تجارت راههاى دیگرى نیز براى اینكه تملك مورد امضاى شارع واقع شود وجود دارد، مانند ارث، هبه، احیاى موات و حیازت و مانند آن. بنا بر این استفاده انحصار از آیه سبب تخصیص اكثر خواهد بود و این قبیح است.
در پاسخ این اشكال باید گفته شود:
اولا) مواردى كه به عنوان تخصیص اكثر شمرده شده در واقع خروج تخصصى دارند زیرا آیه تنها ناظر به این مطلب است كه تملك از طریق داد و ستد باید از روى رضایت باشد و درباره تملكهایى كه از راهى جز تجارت حاصل مى‏شود، سخن نمى‏گوید. موارد مذكور تملك از راه داد و ستد نیست تا خروج آنها سبب تخصیص آیه شود.
ثانیا) آیه تملك اموال دیگران را منحصر در تجارت با رضایت كرده است و برخى از موارد كه به عنوان اشكال بیان شد، مانند حیازت و احیا وارث مصداق اموالكم نیست از اینرو در داد و ستد با رضایت وارد نمى‏شود و از مدلول آیه خارجند.

2- اشكال دیگرى كه بر این استدلال وارد شده، چنین است:
اگر مقصود از باطل شرعى باشد، تمسك به آیه براى اثبات بطلان فسخ تمسك به عام در شبهه مصداقیه است زیرا ما در شرعى بودن و نبودن فسخ تردید داریم پس نمى‏توانیم به این آیه براى اثبات بطلان فسخ تمسك كنیم تا در نتیجه عقد لازم شود.
ممكن است در پاسخ این اشكال گفته شود كه مقصود از باطل در آیه باطل عرفى است. بنا بر این تمسك به آیه براى اثبات بطلان فسخ شرعا تمسك به عام در شبهه مصداقیه نیست.
3- آیه به نهى از تملك جدید مگر به وسیله تجارت از روى رضایت ناظر است و فسخ بیع موجب تملك جدید نیست بلكه برگرداندن همان ملكیت‏سابق است، چون فسخ حل و بر هم زدن عقد است نه تملك جدید، بنا بر این از مدلول آیه خارج است و آیه ناظر به بطلان فسخ نیست تا از آن لزوم استفاده شود. پس دلالت آیه بر لزوم ناتمام است.
4- آیه در مقام بیان صحت استرباح از طریق مبادلات رضایت آمیز است و از آن استفاده نمى‏شود كه چه عقدهایى صحیح و لازم است.
مى‏توان اشكال فوق را چنین جواب داد: هر چند تمسك به اطلاق لفظى تجارت براى صحت و در نتیجه لزوم هر عقدى ممكن نیست، ولى اطلاق مقامى (در مقام بیان شرایط داد و ستد صحیح بودن) موجب مى‏شود كه در صحت و لزوم عقود جز تراضى چیز دیگرى شرط نباشد مگر امورى كه شارع آنها را بیان كرده است.
3- آیه سوم آیه دیگرى كه براى اثبات لزوم عقد بدان استدلال شده آیه 275 سوره بقره است:«احل الله البیع و حرم الربا.» خداوند داد و ستد را حلال و ربا را حرام كرده است.
تقریب دلالت: آیه دلالت دارد بر اینكه داد و ستد از راه بیع حلال است پس داد و ستد از راه فسخ حلال نیست نتیجه بطلان فسخ لزوم عقد است.
بر دلالت آیه اشكالاتى وارد است از جمله: 1- تمسك به آیه براى اثبات لزوم عقد به دلالت آیه بر بطلان فسخ بستگى دارد و استفاده بطلان فسخ از آیه تمسك به عام در شبهه مصداقیه است.
2- آیه در مقام بیان اصل حلال بودن داد و ستد است و در مقام بیان شرایط و خصوصیات آن از جمله لزوم و جواز نیست.
3- بر فرض قبول دلالت آیه، تنها لزوم عقد بیع ثابت مى‏شود.
پس دلیل اخص از مدعا بوده، و مدعاى مورد نظر ثابت نمى‏شود. پس دلالت آیه ناتمام است.
ب - روایات روایت اول یكى از ادله اجتهادى لزوم و نفوذ عقد روایات است، از جمله روایت نبوى معروف:«ان الناس مسلطون على اموالهم.» همانا انسانها مسلط و صاحب اختیار مالهایشان هستند.
تقریب استدلال: لازمه تسلط مالك بر مال عبارتست از خارج نشدن آن از تحت قدرت او با فسخ. و این چیزى جز لزوم عقد نیست.
نقد و بررسى بر این استدلال نیز اشكالاتى وارد شده است كه برخى از آنها مورد نقد و بررسى قرار مى‏گیرد:
اشكال اول و جواب آن تمسك به این حدیث جهت اثبات بطلان فسخ و لزوم عقد تمسك به عام در شبهه مصداقیه است زیرا پس از فسخ شك داریم این مبیع ملك مشترى است‏یا فروشنده.
در جواب این اشكال باید گفت: اگر بخواهیم پس از فسخ به این حدیث تمسك كنیم اشكال وارد است; ولى اگر به لحاظ پیش از فسخ به حدیث تمسك كنیم اشكال وارد نیست. چون پیش از فسخ، مالیت مال براى مشترى قطعى است; با تمسك به این حدیث فسخ مالك اول باطل و در نتیجه لزوم عقد ثابت مى‏شود حتى نسبت به بعد از فسخ.

اشكال دوم و جواب آن این روایت دلالت دارد كه مالك نسبت به تصرفاتى كه از ناحیه شارع مشروع است محجور و ممنوع نبوده، بلكه صاحب اختیار است. اما تصرفاتى كه مشروع نیست، مثل خرید و فروش ربوى، یا مشروعیت آن مشكوك است در محدوده مدلول روایت نمى‏گنجد. بنا بر این موضوع تسلط محدود است به تصرفات شرع از جانب شارع، عمومیت ندارد و هر تصرفى را شامل نمى‏شود. پس نسبت به استمرار سلطنت نسبت به مواردى كه شك در مشروعیت آنها داریم ساكت است.
ممكن است در پاسخ گفته شود كه امضاى سلطنت نسبت به تصرفات شرعى، براى استفاده لزوم، كافى است و براى اثبات لزوم نسبت به تصرفاتى كه مشروعیت آن مشكوك است مى‏توان به اطلاق حدیث تمسك جست.

اشكال سوم این روایت‏سلطنت را تنها براى تصرفاتى مانند داد و ستد، كه مربوط به مال و فعل مالك باشد، اثبات مى‏كند. اما سلطنت بر لزوم و جواز و دیگر تصرفات را، كه وظیفه جاعل و شارع شمرده مى‏شود، اثبات نمى‏كند. بنا بر این هر جا شك كنیم كه فعل مالك صحیح یا ممنوع است به این حدیث تمسك كرده، صحت آن را ثابت مى‏كنیم; ولى اگر شك كنیم كه شارع لزوم را جعل كرده است‏یا نه، جاى تمسك به این حدیث نیست چون اینجا مصداق تسلط بر مال نیست بلكه تسلط بر جعل و قانون است و این از حدیث استفاده نمى‏شود.

محمد رحمانی - برگرفته از مجله فقه اهل بیت - شماره 8

اصل لزوم در معاملات - قسمت دوم

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

چنانكه در موارد شك در صحت و بطلان عقد نمى‏توانیم با تمسك به این حدیث صحت عقد را اثبات كنیم; به عبارت دیگر سلطنت بر مال مى‏تواند سه معنا داشته باشد:
1- سلطنت به معناى حق انتفاع، این سلطنت براى همه صاحبان اموال، حتى صغار و محجورین، ثابت است.
2- سلطنت بر چگونگى انتفاع، این سلطنت براى محجورین نیست.
3- سلطنت بر جعل قانون نیست به اموال، این مخصوص شارع است.
استفاده لزوم عقد از حدیث‏یاد شده بستگى دارد به اینكه معناى سوم سلطنت براى مالك وجود داشته باشد.
اشكال چهارم اشكال چهارم سندى است و آن نبوى و مرسل بودن روایت است.
این اشكال مبنایى است زیرا گروهى شهرت را موجب جبر ضعف سند مى‏دانند و دسته‏اى این مبنا را نمى‏پذیرند; بویژه در این مورد كه عمل مشهور به این حدیث ثابت نیست زیرا ادله‏اى كه از نظر سند و دلالت تمام باشد فراوان است.
بنا بر این روایت‏یاد شده برلزوم دلالت ندارد.
روایت دوم یكى از ادله اجتهادى احادیثى است كه بر حرمت تصرف در مال دیگران بدون اجازه آنها دلالت دارد این روایات با الفاظ گوناگون رسیده است ولى عبارت لایحل مال امرء الا عن طیب نفسه، كه در كلام شیخ و دیگران آمده است، نقل نشده است.متن یكى از این روایات چنین است:«ان رسول الله(ص) قال ... لایحل دم امرء مسلم و لا ماله الا بطیبة نفس منه.» رسول خدا فرمود ... خون و مال مسلمان حلال نیست مگر با رضایت‏خود او.
تقریب دلالت‏حدیث: چنانچه بر هم زدن عقد و گرفتن مال از مالك، با فسخ عقد، صحیح و جایز باشد مال بدون رضایت مالك از ملك او خارج مى‏شود و این امر طبق این حدیث ممنوع است. پس این احادیث، با دلالت التزامى، بر بطلان فسخ و در نتیجه لزوم عقد دلالت دارد.
نقد و بررسى بر استدلال به این حدیث براى اثبات لزوم عقد اشكالاتى وارد شده است كه به بخشى از آنها اشاره مى‏كنیم:
اشكال اول و پاسخ آن محقق ایروانى مى‏فرماید:«ان ظاهر لایحل هو الحرمة التكلیفیة دون الوضع فیختص بغیر التملك.» همانا ظاهر جمله لایحل بیان حرمت تكلیفى است نه حرمت وضعى; بنا بر این حدیث به حرمت غیر تملك اختصاص پیدا مى‏كند.
بنا بر این لزوم عقد كه از احكام وضى مى‏باشد از این احادیث استفاده نمى‏گردد.
در پاسخ این اشكال باید گفت: متفاهم عرفى از لایحل ممنوعیت است و این معناى عامى است كه با حرمت تكلیفى و حرمت وضعى، هر دو، سازگار است. وقتى «لایحل‏» بر اعیان خارجى وارد شود به معناى حرمت تكلیفى است، مانند لایحل شرب الماء و لایحل اكل الخبز; و هر گاه بر مطلق مال وارد شود به معناى حرمت وصفى است، مانند لایحل مال امرء مسلم; زیرا غرض عقلایى در مطلق اموال تملك است.
بلكه مى‏توان گفت: اگر لایحل بر مال وارد شود در حكم وضعى ظهور پیدا مى‏كند، اگر چه متعلق آن حكم تكلیفى باشد، مانند لاتاكلوا اموالكم بینكم بالباطل.
بى‏شك معناى لاتاكلوا به تنهایى حرمت تكلیفى است، ولى در این آیه چون بر مال وارد شده در حكم وضعى یعنى حرمت تملك ظهور پیدا كرده است. پس این اشكال بر حدیث وارد نیست.

اشكال دوم و جواب آن اگر لایحل هم بر حكم تكلیفى و هم بر حكم وضعى دلالت كند، لازمه‏اش استعمال لفظ در دو معناست. مرحوم ایروانى مى‏گوید: «الجمع فى كلمة واحدة بین ارادة الحكم التكلیفى و الوضعى لایجوز....» جمع میان حكم تكلیفى و وضعى در یك كلام جایز نیست....
پاسخ این اشكال از جواب قبلى روشن مى‏شود زیرا معناى لایحل یك چیز بیشتر نیست و آن ممنوعیت است. اما این ممنوعیت وضعى است‏یا تكلیفى از قراین دیگر استفاده مى‏شود; یكى از قراین متعلق است، چنانچه متعلق آن اعیان خارجى باشد ممنوعیت تكلیفى است و اگر متعلق مال باشد ممنوعیت وضعى است.
اشكال سوم اشكال اساسى بر این حدیث و مانند آن همان اشكالى است كه در حدیث‏سلطنت بیان شد; یعنى این دو حدیث در مقام بیان سلطنت و جواز ایجاد مجعولاتى‏اند كه فعل مكلف و مالك است، مانند خوردن و آشامیدن. اما جواز آنچه كه وظیفه شارع است از این حدیث استفاده نمى‏شود. از اینرو جواز و عدم جواز فسخ عقد و لزوم و جواز عقد، كه از وظایف شارع است، با این دو حدیث و احادیثى كه بر ولایت مالك بر مال خویش دلالت دارند اثبات نمى‏شود.
اما از نظر سند، این حدیث موثقه است، چون در سند سماعه واقع شده و سماعه واقفى است. مباحث دیگرى درباره این حدیث وجود دارد، از جمله اشكال دیگرى از محقق ایروانى‏ص ، كه طرح آن لازم به نظر نمى‏رسد. پس معلوم شد كه این حدیث بر لزوم عقد دلالت ندارد.
روایت‏سوم از جمله ادله‏اى كه براى اثبات لزوم عقد بیع به آن استدلال شده، دسته‏اى از روایات است كه شیخ انصارى آنها را متواتر و امام مستفیض دانسته است. متن یكى از آن روایات چنین است:«ایما رجل اشترى من رجل بیعا فهما بالخیار حتى یفترقا فاذا افترقا وجب البیع.» هر گاه شخصى از كسى چیزى بخرد، خریدار و فروشنده خیار فسخ دارند تا وقتى كه از همدیگر جدا شوند. پس اگر از همدیگر جدا شدند خرید و فروش لازم مى‏شود.
امام راحل براى دلالت این روایت بر لزوم عقد بیع سه تقریب بیان كرده است. از آنجا كه آن بزرگوار درباره این احادیث جامعتر از دیگران بحث كرده است، بخشى از گفتار ایشان را با توضیح مختصر بیان مى‏كنیم:
«تقریب اول: اگر عقد بیع جایز باشد جعل خیار مجلس لغو است پس این روایات، با دلالت التزامى، بر لزوم عقد دلالت دارد. تقریب دوم: مفهوم غایت جمله «ما لم یفترقا» در این روایات بر لزوم عقد، پس از جدایى فروشنده و خریدار، دلالت دارد.
تقریب سوم: منطوق جمله «فاذا افترقا وجب البیع‏» بر لزوم بیع دلالت دارد.» سپس حضرت امام بطور تفصیلى این تقریبات را مورد نقد قرار مى‏دهد. خلاصه گفتار آن بزرگوار چنین است:«چون جعل خیار براى عقد جایز لغو است، موضوع جعل خیار در این روایات عقد ربیع لازم خواهد بود; و چون موضوع جعل خیار بیع لازم است، در موارد شك در لزوم و جواز بیع نمى‏توانیم براى اثبات لزوم عقد به این روایات تمسك بجوییم زیرا تمسك به عام در شبهه مصداقیه خواهد بود.
اگر چه امام این نقد را بر تقریب اول بیان كرده، ولى با دقت در آن شامل تقریب دوم و سوم نیز مى‏شود; زیرا لغویت جعل خیار براى عقد بیع جایز قرینه لبى متصل یا منفصل است و موضوع خیار مجلس عقد بیع لازم مى‏شود. پس تمسك به مفهوم غایت‏یا منطوق ذیل حدیث، در موارد شك در لزوم و جواز، تمسك به عام در شبهه مصداقیه است و این جایز نیست چه در مخصص متصل و چه در مخصص منفصل. امام به تقریب دوم و سوم اشكالات دیگرى نیز فرموده است.
نقد و بررسى این اشكال در صورتى وارد است كه ما اول از خارج ثابت كنیم شارع بیع جایز هم دارد، در این صورت اشكال لغویت هست; ولى در اینجا، چون با نادیده گرفتن ادله دیگر بحث مى‏كنیم، خود این جعل خیار مجلس براى ذات بیع با دلالت التزامى بر لزوم همه بیعها دلالت دارد; به عبارت دیگر اطلاق در صورتى از باب لغویت مقید مى‏شود كه لغو نبودن بر چیزى كه قطع به نبود آن داریم متوقف باشد، ولى اگر شك در بود و نبود آن شیى‏ء داریم نه تنها اطلاق مقید نمى‏شود بلكه به اطلاق تمسك مى‏شود و اثبات مى‏شود عقد جایز نداریم چون در همه بیعها خیار مجلس جعل شده است. پس تمسك به شبهه مصداقیه نیست.
ثانیا برخى از بزرگان مثل شیخ و نائینى، در مخصص لبى منفصل، تمسك به عام در شبهه مصداقیه‏اش را جایز مى‏دانند. بنا بر این اگر قرینه لغویت مخصص منفصل لبى باشد تمسك به عام، در موارد شك در جواز و عدم جواز فسخ، جایز است. پس این روایات، بویژه صحیحه حلبى كه نگاشته شد، بر لزوم عقد بیع دلالت مى‏كند. ولى باید توجه داشته باشیم این روایات فقط لزوم عقد بیع را ثابت مى‏كند، بنا بر این دلیل اخص از مدعاست. آنچه بیان شد، بخشى از ادله اجتهادى بود كه براى اثبات لزوم عقد بدانها تمسك شده است. ادله دیگر مانند حدیث المؤمنون عند شروطهم نیز وجود دارد كه بررسى آنها به طول مى‏انجامد.

ب - ادله فقاهى اصول عملیه و مانند آن بخشى دیگر از ادله‏اى است كه در باب لزوم عقد از آنهااستفاده شده است. در اصطلاح فقها این ادله را ادله فقاهى مى‏نامند. در این بخش به بررسى دو دلیل از ادله فقاهى مى‏پردازیم:
1- استصحاب شیخ در چند جاى مكاسب براى اثبات لزوم و نفوذ عقد به استصحاب تمسك جسته است. آن بزرگوار در بحث‏خیارات مى‏فرماید: «الثالث الاستصحاب و مرجعه الى اصالة عدم ارتفاع اثر العقد بمجرد فسخ احدهما.» دلیل سوم بر لزوم عقد استصحاب است و برگشت آن به رفع نشدن اثر عقد (ملكیت بایع و مشترى) با فسخ یكى از دو طرف عقد باز مى‏گردد.
او همچنین در بحث لزوم یا جواز معاطات، براى اثبات لزوم پیش از هر چیز، به استصحاب تمسك مى‏جوید. از اینرو این پرسش، بلكه اشكال، مطرح است كه جایگاه استدلال به اصل عملى پس از بررسى و آگاهى از عدم كفایت ادله لفظى است پس چرا شیخ قبل از بررسى ادله اجتهادى به استصحاب تمسك جسته است؟ تقریب استدلال به استصحاب براى اثبات لزوم و نفوذ عقد چنین است: هر گاه پس از عقدى كه نمى‏دانیم لازم است‏یا جایز شك كنیم با اظهار فسخ و پشیمانى یكى از دو طرف عقد (البته در غیر موارد خیارات شرعى) اثر حاصل شده به وسیله عقد رفع مى‏شود یا نه، استحصاب بقاى آن اثر جریان دارد.

نقد و بررسى از سوى صاحب نظران، بویژه حاشیه‏نویسان بر مكاسب شیخ، بر این تقریب اشكالاتى وارد شده است. در اینجا برخى از اشكالات اساسى را مورد نقد و بررسى قرار مى‏دهیم.

اشكال اول و پاسخ آن این استصحاب مصداق استصحاب كلى قسم ثانى است; زیرا امر كلى ملكیت دایر است میان فردى كه، به سبب جواز عقد، با فسخ بطور قطع از بین مى‏رود چنانچه عقد جایز باشد و میان فردى كه، به خاطر لزوم عقد، با فسخ بیقین مرتفع نمى‏شود. چنانچه عقد لازم باشد اگر ملكیت در ضمن عقد جایز محقق شده پس از فسخ وجود ندارد و اگر در ضمن عقد لازم محقق شده بطور حتم باقى است. پس اركان استصحاب تمام نیست. این اشكال را بیشتر بزرگان، از جمله خود شیخ ذكر كرده‏اند.
به این اشكال جوابهایى داده شده و بر جوابها نیز اشكالاتى شده است. بخشى از این جوابها بنایى است و بخشى دیگر مبنایى; به عبارت دیگر گاه جواب دهندگان با توجه به مبناى اشكال‏كننده پاسخ داده‏اند و گاه با نپذیرفتن مبناى وى.
یكى از جوابهاى شیخ انصارى به این اشكال جواب مبنایى است. او مى‏فرماید:«امكان دعوى كفایة تحقق القدر المشترك فى الاستصحاب.» ممكن است بگویم براى استصحاب بقاى ملكیت وجود قدر مشترك (كلى) كافى است.
شیخ انصارى در بحث اصول نیز استصحاب كلى قسم ثانى را پذیرفته و اشكالات آن را پاسخ گفته است. بر این پاسخ شیخ اشكالاتى شده كه مهمترین آنها چنین است: بر فرض قبول استصحاب كلى قسم ثانى این استصحاب هنگامى جریان دارد كه میان فردى كه عمر طولانى دارد (عقد لازم) و فردى كه عمر كوتاه دارد (عقد جایز) قدر جامع و مشترك باشد. از آنجا كه میان این دو فرد عقد جایز و لازم تباین است و قدر جامعى كه استصحاب شود وجود ندارد پس استصحاب كلى قسم ثانى نیز راه ندارد.
به این اشكال ممكن است چند جواب داده شود:
1- لزوم و جواز صفت‏سبب (عقد) است نه صفت مسبب; زیرا ملكیت، كه مسبب است، امر اعتبارى واحدى است و تعدد سبب موجب تعدد مسبب نمى‏شود. تعدد مسبب به تعدد معروض آن است نه به تعدد سبب، براى مثال گرمى آب كه عرض است با اختلاف و تعدد سبب یعنى آتش و گاز و برق متعدد نمى‏شود بنا بر این ملكیت‏ حاصل شده به وسیله یكى از این دو سبب استصحاب مى‏شود. این استصحاب شخصى است نه كلى و اشكالات استصحاب كلى بر آن وارد نمى‏شود.
این جواب در شبهات حكمیه و موضوعیه جریان دارد. 2- بى‏شك عقد جایز و عقد لازم سبب تحقق ملكیت‏اند و این كلى ملكیت، كه امر اعتبارى است، در ضمن هر فرد كه در خارج محقق شده باشد حقیقتا وجود پیدا كرده است; پس همان كلى ملكیت استصحاب مى‏شود. علاوه بر این جامع انتزاعى مانند عنوان احدهما كه موضوع اثر شرعى قرار گرفته براى استصحاب كلى كافى است و لازم نیست بطور حتم جامع و قدر مشترك حقیقى یا اعتبارى باشد.
3- در اینجا نیازى به استصحاب كلى ملكیت نداریم تا اشكال شود كه قدر جامع نداریم; بلكه از آنجا كه ملكیت اثر عقد است و هر جا عقد برقرار باشد آن ملكیت نیز مترتب است، در موارد شك در بقا و عدم بقاى عقد به سبب گفتن فسخت استصحاب بقاى همان عقد مى‏شود و اثر عقد یعنى ملكیت بر آن مترتب مى‏شود. و این استصحاب بر استصحاب ملكیت‏حاكم است. لذا با فرض صحت استصحاب ملكیت نوبت به آن نمى‏رسد زیرا با امكان استصحاب سبب (عقد) نوبت به استصحاب مسبب (ملكیت) نمى‏رسد.

اشكال دوم و پاسخ آن اشكال دوم: استصحاب بقاى ملكیت مبیع براى مشترى محكوم استصحاب بقاى ملكیت و علقه مالك اول (بایع) با این ملك است. شیخ این اشكال را در خیارات مطرح كرده، مى‏فرماید:
«و ربما یقال ان مقتضى الاستصحاب عدم انقطاع علاقة المالك من العین.» و چه بسا گفته شود مقتضى استصحاب باقى بودن ملكیت مالك اول است بر ملك.
شیخ به این اشكال پاسخ داده است. چون شیخ در جواب تمامى جوانب اشكال را در نظر گرفته با مختصرى توضیح آن را نقل مى‏كنیم. ایشان مى‏فرماید:
«اگر مقصود از علاقه مالك ملكیت اوست بى‏شك با تحقق عقد، چه لازم و چه جایز، ملكیت مالك اول منتفى شده پس قابل استصحاب نیست و اگر مقصود از علاقه مالك اول سلطنت او نسبت به ملك اول و برگرداندن آن به سوى خودش باشد، این موضوعش مال است; با از بین رفتن مال این سلطنت نیز منتفى مى‏شود و مال با تحقق عقد منتفى شده است; و اگر مقصود از علقه خیار مجلس باشد این هم درست نیست زیرا اولا در برخى از موارد كه خیار مجلس وجود ندارد این استصحاب جریان ندارد و در مواردى كه هم خیار مجلس وجود دارد در صورت شك نسبت به خیار مجلس مرجع ادله لفظى مانند اوفوا بالعقود است و نوبت به استصحاب بقاى خیار نمى‏رسد چون ادله خیار مجلس دلالت دارند با بهم خوردن مجلس عقد خیار نیز ساقط مى‏شود.»
اشكال سوم و پاسخ آن اشكال دیگرى كه بر استصحاب بقاى ملك وارد شده از مرحوم آخوند خراسانى است. او درباره كلام شیخ انصارى كه استصحاب بقاى ملكیت را براى اثبات لزوم عقد كافى مى‏داند، مى‏فرماید:«لا مجال لدعوى الكفایة على مختاره من عدم حجیة الاستصحاب مع الشك فى المقتضى كما لا شبهة فى صحتها على ما هو المختار.» ادعاى كافى بودن استصحاب ملكیت براى لزوم عقد بر مبناى شیخ، كه استصحاب را در موارد شك در مقتضى جارى نمى‏داند، جا ندارد; ولى بر مبناى ما صحیح است.

در پاسخ این اشكال باید گفت:
1- این اشكال، همانگونه كه خود مستشكل اشاره كرده، مبنایى است پس بر مبناى كسانى كه در موارد شك در مقتضى استصحاب را پذیرفته‏اند اشكال وارد نیست.
2- حتى بر مبناى شیخ این اشكال وارد نیست زیرا مقصود از شك در مقتضى مواردى است كه شك كنیم مستصحب بخودى خود، با صرف نظر از امور خارجى كه بر او عارض مى‏شود، قابلیت بقا دارد یا نه; و بى‏شك مورد بحث چنین است زیرا ملكیت قابلیت بقا دارد و اگر شك در بقاى آن داریم به خاطر امر خارجى یعنى فسخ است. پس مورد بحث از موارد شك در مقتضى نیست تا بر اساس مبناى شیخ استصحاب در آن راه نداشته باشد.

اشكال چهارم و پاسخ آن استصحاب بقاى ملكیت و اثر عقد از قبیل استصحاب در شبهات حكمى است و استصحاب در شبهات حكمى جریان ندارد.
پاسخ این شبهه نیز روشن است چون اشكال مبنایى است. بر مبناى كسانى كه استصحاب را در شبهات حكمیه جارى مى‏دانند وارد نیست. علاوه بر این ممكن است بگوییم: بقاى عقد را استصحاب مى‏كنیم كه موضوع اثر ملكیت و همانند آن است و به استصحاب بقاى ملكیت نیازى نیست تا این اشكال وارد شود.
از آنچه گذشت در مى‏یابیم كه از استصحاب بقاى ملكیت لزوم عقد استفاده مى‏شود و این دلیل در تمام عقود و شبهات جارى است و به عقد بیع یا شبهه موضوعیه اختصاص ندارد. همچنین تفاوتى ندارد كه عقد اسم سبب باشد یا اسم مسبب، معامله با عقد لفظى تحقق یابد یا معاطاتى، عهدى باشد یا تملیكى. حتى مى‏توان گفت این دلیل شرط ضمنى عقد را نیز شامل مى‏شود.
تعارض مفاد قاعده با استصحاب اگر قاعده لزوم عقد با استصحاب عدم لزوم تعارض كند چه باید كرد؟ براى مثال فروشنده خیار غبن داشت و فورى آن را اعمال نكرد; پس از مدتى شك مى‏كنیم خیار غبن همچنان ثابت است‏یا نه. استصحاب بقاى خیار بر استمرار خیار دلالت دارد، در نتیجه عقد جایز خواهد بود; و قاعده لزوم دلالت دارد بر لزوم عقد. اینجا مفاد قاعده و استصحاب تعارض مى‏كنند.
در مورد خیار مجلس و خیارهاى دیگر نیز اگر در استمرار آنها شك كنیم تعارض میان مفاد قاعده و استصحاب پدید مى‏آید. فقها در بیان وظیفه در این موارد اختلاف دارند و این اختلاف ریشه در بحث اصولى دارد. اگر عامى مانند اوفوا وارد شد و افرادى با تخصیص از آن خارج شدند، در مورد شك مرجع عموم عام است‏یا دلیل خاص؟ این بحث از مباحث اساسى و بسیار مهم اصول است و در فقه ثمرات فراوان دارد. آخوند خراسانى و بسیارى از محققین دیگر بر این باورند كه در مخصص منفصل، اگر لفظى باشد، در مورد شك در شبهات مصداقى مرجع عموم عام نیست و، اگر مخصص لبى باشد، مرجع عموم عام است.
برخى از محققین مانند شیخ انصارى بر این باورند كه مرجع عموم عام است و لفظى یا لبى بودن مخصص در این امر تاثیر ندارد. در برابر شیخ انصارى بعضى از بزرگان مى‏فرمایند حتى اگر مخصص لبى باشد مرجع عموم عام نیست.
براى تبیین وظیفه باید ملاحظه شود دلیل خاص متصل است‏یا منفصل، مخصص لفظى است‏یا لبى، شك در شبهه مفهومیه خاص است‏یا شبه مصداقیه آن; زیرا وظیفه عملى در تمامى موارد یكسان نیست. در برخى از موارد وظیفه رجوع به عموم عام است مانند وقتى كه مخصص قاعده قرینه لبى منفصل بوده، شك در شبهه مصداقى خاص باشد; و در برخى از موارد مرجع عموم عام نیست مانند وقتى مخصص لفظى و متصل باشد.
2- بناى عقلا بى‏شك بناى عقلا بر لزوم و پایبندى در داد و ستدها و غیر آن است و بر هم زدن عقد، بدون دلیل عقلاى، را نكوهش مى‏كنند. شارع مقدس نه تنها از این بناى عقلا نهى نكرده است بلكه در بسیارى از آیات و روایات این روش را امضا كرده است. محقق یزدى در این باره مى‏نویسد:«احسن الوجوه فى اللزوم هو ان بناء البیع على اللزوم فاذا ورد دلیل الامضاء كفى.» بهترین دلیل لزوم عقد این است كه در داد و ستد براى عقلا بر لزوم است و با آمدن دلیل امضا این دلیل كافى است.
البته این بناى عقلا مطلق نیست بلكه مقید است، مانند اینكه جنس فروخته شده معیوب نباشد; در مثل این موارد عقلا حق برگشت قائل‏اند. بنا بر این بناى عقلا نیز یكى از ادله لزوم عقد است.
البته چون این دلیل لبى است باید به قدر متیقن آن اكتفا شود. مگر آنكه بگوییم: همان نكات و ملاكاتى كه در موارد یقینى سیره و بناى عقلا بر لزوم وجود دارد در عقود مشكوكِ و جدید نیز هست. بنا بر این بناى عقلا مانند استصحاب و دیگر ادله لفظى فراگیر است.
3- قاعده سلطنت سلطنت و قدرت مالك بر تصرف در مال خویش امرى عقلى و مورد قبول عقلاست. لازمه سلطنت مالك بر اموالش آن است كه جایز نیست كسى بى‏اجازه او در آن تصرف كند. پس تصرف در مبیع، با فسخ، از طرف فروشنده باطل است و این چیزى جز لزوم عقد نیست.

قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى قانون مدنى نیز اصل لزوم در عقدها را پذیرفته است و در مواردى، از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح مى‏كند:«قراردادهاى خصوصى نسبت بكسانى كه آنرا منعقد نموده‏اند در صورتیكه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.» و درماده 219 نیز بر لزوم عقود تصریح شده.
از این ماده قانونى استفاده مى‏شود كه از نظر قانون مدنى اصل در عقدها لزوم است چنانكه در فقه نیز اصل در عقدها لزوم است. اكنون این پرسش مطرح است كه تفاوت این دو در كجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایى و عمیق به شمار مى‏آید و بحث تفصیلى آن فرصتى بیشتر مى‏طلبد. در اینجا به اجمال به آن اشاره مى‏شود:منشا التزام قانونى منشا و مستند و جایگاه قانونى اصل لزوم در عقود، از نظر فقه، ادله‏اى است كه از سوى شارع به ما رسیده است‏شاید بشود از آن با عنوان «حق الطاعه‏» یاد كرد.
ریشه حق الطاعه، چنانكه در احادیث اشاره شده، یا اهلیت مولاى حقیقى، یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهى است.
اما منشا و مصدر اصل لزوم در عقود، از نگاه قانون مدنى حاكم بر روابط اقتصادى جهان كه با نادیده انگاشتن ادله شرعى نگاشته شده، اصل آزادى و حاكمیت اراده انسانهاست كه ریشه در اصالت فرد دارد. این تفكر، كه در قرن 18 میلادى به اوج خود رسید، در تمامى شؤن اجتماعى از جمله روابط اقتصادى رسوخ كرده است.
یعنى انسانها از آن جهت كه آزادند و اراده و خواست آنها محترم و متاع است، مى‏توانند به هر شكل كه بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانى بستند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد. سنهورى بطور تفصیل در این باره بحث كرده است. او مى‏نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى كه بر عقد مترتب مى‏شود بزرگترین قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى‏رود. زیرا احترام به آزادى انسان و خواستهاى او اولین هدف در اجتماع انسانى است. از اینرو سرچشمه تمامى قوانین و مقررات حاكم میان او و دیگران اصل آزادى انسان است.» آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذیرفته شده، در جاى جاى فقه بدان استناد كرده‏اند و مكره نبودن را یكى از شرایط صحت عقود شمرده‏اند. مصطفى احمد زرقاء در كتاب ارزشمند المدخل الفقهى العام بطور تفصیلى از آن بحث كرده است. در قانون مدنى براى این اصل آثارى بیان كرده‏اند، كه بخشى از آن را ذكر مى‏كنیم:

1- محدود نبودن در انعقاد قراردادها.
2- محدود نبودن در قراردادها به شكل و كیفیت مخصوص.
3- اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.

البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قیودى در نظر گرفته شده است. با این قیود آزادى اراده محدود مى‏شود و در نتیجه اصل لزوم، كه موضوع این نوشته است، محدود مى‏شود. بخشى از آن قیود چنین است:
1- مخالف نبودن با قانون در ماده 10 قانونى مدنى مى‏خوانیم: در صورتى كه (قرارداد) خلاف صریح قانون نباشد نافذ است. در ماده 1288 چنین آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است كه مخالف قوانین نباشد.» 2- مخالف نبودن با نظم عمومى در ماده 975 مى‏خوانیم:
«محكمه نمى‏تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را كه ... مخالف با نظم عمومى محسوب مى‏شود بموقع اجرا گذارد....» ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى‏گوید:
«عقود و قراردادهایى كه محل نظام عمومى ... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.» 3- مخالف نبودن با اخلاق حسنه در ماده 975 چنین آمده است:
«محكمه نمى‏تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده ... بموقع اجرا گذارد....» در ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى‏خوانیم:
«عقود و قراردادهایى كه ... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.» ماده 217 قانون مدنى به مشروعیت معامله اشاره مى‏كند:
«در معامله لازم نیست كه جهت آن تصریح شود ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.» و ماده 654 قانون مدنى مى‏گوید:
«قمار و گردبندى باطل و دعاوى راجع به آن مسموع نخواهد بود همین حكم در مورد كلیه تعهداتى كه از معاملات نامشروع تولید شده باشد جارى است.» 4- رعایت‏شرایط اساسى در ماده 190 قانون مدنى به این مناسبت آمده است:
«براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است: 1- قصد طرفین و رضاى آنها. 2- اهلیت طرفین. 3- موضوع معینى كه مورد معامله باشد. 4- مشروعیت جهت معامله.» آنچه ملاحظه شد قیودى است كه آزادى اراده را محدود مى‏كند. رعایت نكردن این قیود موجب عدم نفوذ و لزوم مى‏شود.
موارد استناد به قاعده مى‏توان قاعده اصالة اللزوم در عقود را در جاى جاى فقه و قانون به كار گرفت و در استنباط حكم شرعى از آن بهره برد.
در این بخش برخى از موارد تمسك به این قاعده در حقوق مدنى را یادآور مى‏شویم:

1- در باب امكان حق فسخ و جواز اقاله حق انتفاع.
2- در باب لزوم شرط ضمن عقد.
3- در باب لزوم قیود معاملات.
4- در باب صحیح بودن بیع كالى به كالى.
5- در باب صحیح بودن تشدید مسؤولیت بایع در صورتى كه مبیع ملك غیر باشد.
6- در باب شرط خیار.
7- در باب جواز شرط سقوط تمامى و یا بعض خیار غبن.
8- در باب جواز تبرى بایع از عیوبى كه پس از عقد بر عهده مالك است.

جمع بندى از آنچه گفته شد مطالب زیر استفاده مى‏شود:
1- اختلاف در توسعه و تضیق اصل لزوم ریشه در ادله این اصل دارد. زیرا برخى از ادله مانند روایات خیار مجلس و آیه احل الله البیع، بر فرض تمامیت دلالت، تنها شامل عقد بیع مى‏شود و ادله‏اى مانند آیه اوفوا بالعقود و روایت الناس مسلطون على اموالهم، بر فرض تمامیت دلالت‏حدیث، افزون بر عقد بیع همه عقود عهدى و تملیكى و معاطاتى را شامل مى‏شود ولى عقود اذنى، ایقاعات و شروط ابتدایى و ضمن عقد لازم را در بر نمى‏گیرد; زیرا اینها عقد، یعنى عهد مؤكد و موثق میان دو طرف، نیستند و خروج این موارد از ادله تخصصى است نه تخصیصى. برخى از ادله مانند حدیث المؤمنون عند شروطهم، بر فرض تمامیت دلالت آن، افزون بر عقود حتى شروط ابتدایى را نیز شامل مى‏شود. برخى از ادله مانند استصحاب هر پیمانى را كه منعقد شده، در بقاى آن شك داشته باشیم شامل مى‏شود. باید توجه داشت كه هر چند استصحاب نتیجه و اثر لزوم را در پى دارد، ولى اصل لزوم با استصحاب عقد ثابت نمى‏شود چون لازمه عقلى عقد است و استصحاب مثبت لوازم عقلى نیست.
2- چنانكه گذشت مراد از لزوم در این قاعده لزوم حقى است. اما لزوم حكمى دایر مدار دلیل خاص است و با نمى‏توان آن را با اصل لزوم اثبات كرد. فرق لزوم حقى با حكمى آن است كه; بر خلاف لزوم حكمى، دو طرف عقد مى‏توانند لزوم حقى را با جعل خیار به جواز تبدیل كنند.
3- عقد اسم مسبب است نه اسم سبب و این اختلاف در اطلاق قاعده تاثیر دارد. چنانچه عقد اسم براى مسبب شرعى و یا عقلایى باشد، هر جا شك در چیزى باشد كه در صدق اسم عقد دخیل است جاى تمسك به اطلاق ادله لفظى نیست مگر بگوییم باب عقود داخل در سبب و مسبب نیست و داخل در مصدر و اسم مصدر است.
4- عقود جایز همانند مضاربه، مزارعه و مساقات در ابتدا لازم‏اند ولى پس از قبول و شروع عمل نسبت به گذشته لازم مى‏شود و دو طرف باید بدان پایبند باشند، ولى نسبت به آینده بر جواز باقى است.
5- در عقودى كه مشمول قاعده هستند نوع شبهه تفاوتى پدید نمى‏آورد. شبهه حكمى باشد و یا موضوعى، در هر دو صورت، عقد لازم است.
6- هر گاه مفاد قاعده لزوم با استصحاب عدم لزوم تعارض كند، براى تعین وظیفه باید ملاحظه شود كه مخصص لفظى است‏یا لبى، شبهه مفهومى است‏یا مصداقى و مخصص متصل است‏یا منفصل. در برخى از موارد مرجع عموم عام است مانند وقتى كه مخصص لبى و منفصل و شبهه مصداقى باشد.
در برخى از موارد مرجع عموم عام نیست مانند وقتى كه مخصص متصل و لفظى باشد.
7- قانون وضعى، مانند فقه، قاعده اصالة لزوم عقود را پذیرفته است و در مواردى، از جمله ماده 10 و 219 قانون مدنى، بدان تصریح مى‏كند. اگر چه در برخى از مباحث میان قانون وضعى و فقه اختلاف وجود دارد.
8- نسبت میان اصل صحت و قاعده لزوم عموم و خصوص مطلق است، یعنى هر جا قاعده لزوم باشد اصل صحت بطور مسلم وجود دارد، زیرا لزوم عقد فرع صحت و شرعى بودن آن است; ولى ممكن است عقدى صحیح باشد ولى لازم نباشد.
مى‏توان گفت لزوم همان بقا و استمرار صحت است; زیرا صحت و لزوم دو عنوان انتزاعى‏اند. از دلیل امضا به لحاظ ابتداى آن صحت عقد و به لحاظ استمرار آن لزوم عقد انتزاع مى‏شود. از اینرو همه ادله صحت دلیل لزوم و همه ادله لزوم دلیل صحت‏خواهد بود.
9- مصدر التزام قانونى، از نظر فقه، ادله شرعى از جمله ادله عامه امضاست و مصدر التزام در قانون وضعى آزادى اراده است. 10- فقها در نظریه انحصارى بودن (توقیفى بودن) عقود اختلاف كرده‏اند. برخى بر این باورند تنها عناوینى از عقود كه در ادله بدانها تصریح شده صحیح و مشروع‏اند و عقدهاى جدید با مضامین جدید باید به آنها ارجاع داده شود.
برخى از فقها مى‏فرمایند ادله امضا شامل هر عقدى، حتى با عنوان و مضمون جدید، بطور مستقل مى‏شود.
ثمره این اختلاف در این است كه بر اساس نظریه اول عقود جدید مانند بیمه و سرقفلى را باید تحت عنوان یكى از معاملات معین كه در آیات و روایات از آنها نام برده شده، جاى داد; ولى طبق نظریه دوم چنین كارى لازم نیست.
11- عقود دو قسم‏اند: عقود معین كه در كتاب و سنت از آنها نام برده شده و عقود غیر معین. اگر نظریه انحصارى بودن عقود را نپذیریم، بر اساس ادله لزوم هر التزام میان دو طرف كه حقیقتا بر آن عقد صادق باشد لازم و نافذ خواهد بود..

محمد رحمانی- برگرفته از مجله فقه اهل بیت شماره 8

قاعده اضطرار - قسمت دوم

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

حدیث چهارم
واز روایاتى كه بر این قاعده فقهى دلالت دارد، روایت مفضل بن عمر است. امام صادق (ع) در ضمن حدیث طولانى، پس از بیان این كه تمامى محرمات وواجبات از سوى شارع مقدس بر اساس مصالح ومفاسدى است كه در آنها وجود دارد، مى فرماید:«وعلم مایضرهم فنهاهم عنه وحرمه علیهم ثم اباحه للمضطر، خداوند آنچه كه به بندگان زیان مى رساند، مى داند. از این روى آنان را از آن ها به دور داشته است وآن ها را بر آنان حرام گردانیده وبراى مضطر مباح كرده است.»
این حدیث نیز بى كم وكاست بر قاعده فقهى دلالت دارد، زیرا امام (ع) مى فرماید: محرماتى كه مورد اضطرارند مباح شده. این بیان اطلاق دارد وتمامى محرمات را در بر مى گیرد، ولى شامل ترك واجبات نمى شود مگر با الغاى خصوصیت.
اما از نظر سند، سهل بن زیاد در سند این روایت واقع شده ونجاشى او را تضعیف كرده وگفته است:
سهل بن زیاد ابو سعید، آدمى رازى در حدیث ضعیف وغیر قابل اعتماد است.
ولى كلینى بیش از دو هزار حدیث از او نقل كرده است. واز دیگر سو، شیخ طوسى در برخى جاها او را ثقه دانسته.
وبزرگانى هم چون صاحب جواهر در باره اش گفته اند:«الامر فى السهل سهل.»
پس بعید نیست بگوییم: روایاتى كه به خاطر سهل ضعیف شده اند، قابل اعتماد است، به ویژه كه گاهى این گونه دلیل آورده شده كه، تضعیف او به خاطر نسبت غلوى است كه به او داده شده است، زیرا او روایاتى را نقل مى كرده كه مردم آن زمان قدرت درك وهضم آن را نداشته اند.
در این زمینه حضرت آیة الله شبیرى، صاحب نظر در دانش رجال مى فرمود: گاهى كلینى با این جمله «عدة من اصحابنا عن سهل» روایت مى كند واین هم كم نیست. واز سوى دیگر مى دانیم كه بیشتر «عدة من اصحابنا» همان مشایخ كلینى اند.
وخیلى دور است كه این افراد از شخص ضعیف نقل حدیث كنند ممكن است اشكال شود كه اینان بر مبناى اصالة العداله از سهل نقل حدیث كرده ودر این خصوص مى توان این گونه پاسخ داد كه، چون این بزرگان با سهل آمد وشد داشته اند، عدالت وفسق او در نظر آنها مشكوك نبوده است تا به اصل اصالة العدالة تمسك كنند. برخى دیگر از اساتید، مانند آیة الله وحید خراسانى نیز سهل را ضعیف نمى دانند.

ودر سند دیگر، به جاى سهل بن زیاد، مفضل بن عمر است. این شخص توثیق خاص ندارد، ولى روایت زیاد نقل كرده است، پس بر مبناى كسانى كه كثرت روایت را به اضافه عدم تضعیف، براى اعتماد به راوى كافى مى دانند این سند هم بى اشكال است.
3 - عقل
یكى از ادله ومنابع اجتهاد، عقل سلیم است. وبى گمان عقل حكم مى كند بر این كه، ارتكاب حرام به منظور حفظ مصلحت بزرگ تر، جایز بلكه لازم است. وحفظ جان هم از مصالح بزرگى است كه ارتكاب بسیارى از محرمات در مقایسه با ارزش جان كوچك مى نماید. بنابر این هرگاه كسى به خاطر درمان ویا مانند آن ناچار به انجام حرام گردد ویا مضطر بر ترك واجب شود، به حكم عقل جایز است وبه كمك قاعده ملازمه میان حكم عقل مستقل وشرع، حكم شرعى نیز ثابت مى گردد.
این دلیل یك ویژگى دارد وآن این كه، افزون بر جواز ارتكاب محرمات، ترك واجبات را نیز جایز مى كند، چون ملاك حكم عقل در هر دو مورد وجود دارد بر خلاف ادله دیگر كه تعمیم آن ها نسبت به ترك واجبات نیاز به الغاى خصوصیت ویا تنقیح مناط داشت. واز طرفى چون این حكم، عقلى است نه لفظى هر جا در جواز ارتكاب حرام ویا ترك واجب شك كنیم باید به قدر متیقن اكتفا شود.
4 - روش عقلا
بى شك عقلا در قانون نویسى، موارد استثنا واضطرارى را پیش بینى مى كنند وبا جعل تبصره ومواد قانونى كه حاكم است بر قوانین دیگر، موارد اضطرار وعسر وحرج را استثنا مى كند. در مقام عمل نیز چنانچه شخصى از روى ناچارى واضطرار پیروى از قانونى را ترك كند سرزنش ومجازات نمى شود.
واز آن جا كه شارع مقدس نیز جزو عقلا است واز این روش نهى ومنع نكرده است، این سیره براى ما نیز حجت ومعتبر است.
اشكال: ممكن است گفته شود كه، در اعتبار سیره عقلا امضاى شارع لازم است ودر این جا وجود ندارد. پاسخ اشكال این است كه، اولا: در حجیت سیره عقلا عدم ردع كافى است، وثانیا: اگر امضاى شارع لازم باشد، مى توان ادله اى را كه پیش از این بیان كردیم، به منزله امضاى سیره عقلا از سوى شارع به شمار آورد.
ممكن است به اجماع نیز بر اعتبار وحجیت قاعده تمسك شود. ولى چون مدركى است قطعا اعتبار ندارد.
واما سیره متشرعه در مقایسه با سیره عقلا نوبت به سیره متشرعه نمى رسد.
شرایط جریان قاعده
اجراى هر قاعده واصل فقهى ممكن است با شرایطى همراه باشد. از جمله اجراى همین قاعده «كل حرام مضطر الیه فهو حلال» مشروط به وجود شرط هایى است كه در اینجا به آنها اشاره مى شود:
1 - امتنانى بودن: یعنى قاعده در مواردى جارى مى گردد كه برداشتن حرمت ویا وجوب، براى امتنان باشد، زیرا از ادله اى كه بر اعتبار قاعده اقامه شده مانند آیه «وما جعل علیكم فى الدین من حرج» ودیگر آیات وروایات به ویژه جمله رفع «مااضطروا الیه» بر مى آید كه در مقام امتنان وآسان گیرى وارد شده است. شاهد بر این مدعا چند چیز است:
الف - كلمه رفع در حدیث به وضوح دلالت دارد بر این كه مرفوع یعنى آنچه كه تكلیف از آن برداشته شده، امر دشوارى بوده. وشارع از باب امتنان برداشته است.
ب - تعبیر «على امتى»، نیز در حدیث رفع دلالت دارد كه مرفوع اختصاص به امت مسلمان دارد واین نشان دهنده امتنان بر آنان است.
ج - لسان «ما جعل علیكم فى الدین من حرج»، گویاى این است كه رفع حرمت به هنگام اضطرار امتنانى است.
بنابر این، اگر از جریان قاعده، خلاف امتنان لازم بیاید، جارى نخواهد شد، مانند این كه اضطرار به حفظ جان مستلزم كشتن دیگرى باشد.
ثمره فقهى، اگر شخصى مضطر گردد كه براى حفظ جان خود، طعام دیگرى را بى اجازه او بخورد با قاعده، حرمت آن برداشته مى شود، ولى ضمان آن از عهده خورنده برداشته نمى شود، زیرا ضامن نبودن او خلاف امتنان است بر صاحب مال.
وبا توجه به همین مطلب، فقها به صحت معامله شخص مضطر فتوا مى دهند، زیرا بطلان معامله او خلاف امتنان بر مضطر است.

2 - شرط دوم: متعلق حكم اضطرارى باید فعل اختیارى مكلف باشد.
توضیح: گاهى احكام روى وجود خارجى - موضوع چه از انسان سر چشمه گرفته باشد ویا از غیر انسان - رفته است.
واگر از انسان سرچشمه گرفته فرقى نمى كند از روى عمد واختیار باشد ویا از روى فراموشى ونادانى. مثل نجس شدن چیزى كه به نجس بر خورد كرده است، كه موضوعش صرف ملاقات است. اگر چه بواسطه باد، ویا به كمك حركت حیوان، ویا از روى اضطرار، باشد قاعده اضطرار این جا نجاست را بر نمى دارد یا در مثل ضمان كه موضوع آن اتلاف مال غیر است، فرقى نمى كند. این اتلاف از روى عمد وآگاهى از انسانى سر بزند یا از روى غفلت واضطرار انجام شود، مثل این كه در خواب پاى او به شیشه دیگرى بر خورد كند وآن را بشكند.
این جا هم ضمان هست وبا قاعده اضطرار، حكم آن برداشته نمى شود.
به عبارت علمى وفنى، قاعده احكامى را كه به صرف الوجود وعنوان شیى ء تعلق گرفته باشد بر نمى دارد. از این روى، وجوب قضا كه رفته روى عنوان فوت اگر چه فوت از روى اضطرار باشد برداشته نمى شود. ولى وجوب كفاره روزه كه به افطار عمدى تعلق گرفته است، در صورت اضطرارى بودن افطار، برداشته مى شود.
قلمرو قاعده
گفتگو در زمینه ویژگى ها وحدود قاعده اهمیت بیشترى دارد كه آنرا در ضمن چند نكته پى مى گیریم:
1 - بى گمان احتیاط تا زمانى كه موجب اختلال در نظام وعسر وحرج شخصى نگردد نیكو وپسندیده است وبرخى جاها هم واجب. واگر دلیل لزوم احتیاط وقاعده با همدیگر تعارض كنند چه باید كرد؟ بى شك قاعده از باب حكومت مقدم مى گردد، زیرا همان ادله اى كه بر قاعده دلالت دارند بر تمامى ادله اولیه از جمله ادله احتیاط هم نظارت دارند، به ویژه جمله «ما اضطروا الیه» در حدیث رفع. بنابر این، هر جا كه قاعده صادق باشد احتیاط واجب نیست.
برخى از فقها بر این باورند كه مفاد حدیث رفع، نفى وجوب احتیاط است. واز آن جمله شیخ انصارى. وى در این زمینه مى نویسد:
(حكومت یكى از اصطلاحات اصولى است كه در سده اخیر در علم اصول راه پیدا كرده ومعناى آن عبارت از مقدم داشتن دلیلى بر دلیل دیگر است، از آن جهت كه به كمك تعبد ونظارت دلیلى را نازل منزله دلیل دیگر قرار مى دهد، مثل تقدیم امارات بر اصول عملیه شرعیه.) «باجمله «مالا یعلمون» وهمانند آن چیزى برداشته مى شود كه ادله احكام آن را در بر نمى گیرد، وآن وجوب احتیاط است.به شرطین كه در حرام واقعى قرار نگیرد.»
بنابر این، اگر چه هنگام اضطرار به انجام حرام ویا ترك واجب احتیاط ممكن باشد، واجب نیست بلكه گاه جایز هم نیست. از این رو، برخى از فقها در مورد شخصى كه روزه گرفتن براى او زیان داشته بر بطلان روزه او فتوا داده اند ونیز در وضو وغسلى كه زیانبار است فتوا به بطلان آن دو داده اند. حضرت امام مى فرماید:
«كسى كه یقین یاگمان دارد كه روزه برایش ضرر دارد، اگر چه دكتر بگوید ضرر ندارد، باید روزه نگیرد واگر روزه بگیرد صحیح نیست.»
2 - بحث دیگرى كه لازم است بدان پرداخته شود این است كه رفع حرمت به سبب این قاعده، ظاهرى است یا واقعى؟ این مطلب مورد اختلاف صاحب نظران واقع شده است، وآثار فقهى نیز به دنبال مى آورد.
به نظر مى رسد، قاعده، حكم واقعى را بر دارد، زیرا جعل حكم ظاهرى، از جمله علیت ظاهرى، به كمك قاعده، در جایى است كه در حكم واقعى شك داشته باشیم ودر موارد اضطرار حكم واقعى معلوم است ومكلف به آن تردید ندارد.
بنابر این، وجهى ندارد رفع تعلق بگیرد به حكم ظاهرى نه حكم واقعى. آیة الله خوئى در ذیل حدیث رفع مى نویسد:واما الرفع فى بقیة الفقرات فهو واقعى.»
مرفوع در حدیث رفع جز در جمله «مالایعلمون» حكم واقعى است.
اما ثمره فقهى این بحث در جایى ظاهر مى گردد كه پس از ارتكاب حرام ویا ترك واجب،؟؟ اضطرار مرتفع گردد همان عمل قبلى مجزى است، بر خلاف این كه رفع ظاهرى باشد، كه باید اعاده گردد، بنابر این در فرض باقى بودن وقت، اضطرار به تیمم بر طرف گردد مقتضاى قاعده صرف نظر از ادله خاصه كفایت نماز با تیمم است بر خلاف این كه رفع حكم ظاهرى باشد.
3 - از دیگر مباحث مفید این است كه، آیا قاعده تنها حرمت مورد اضطرار را بر مى دارد یا حكم وجوب را در صورتى كه مكلف ناچار به ترك واجب باشد نیز بر مى دارد؟
ممكن است گفته شود: قاعده با توجه به ادله آن، مانند آیه وحدیث رفع، دلالت دارد كه فعل حرام به منزله عدم ونیستى است. واگر شخصى مضطر باشد كه واجبى را ترك كند، به این معنى خواهد بود كه ترك به منزله وجود است، در این صورت باید احكام وجود نیز بر آن بار گردد، در نتیجه، قاعده حكم آفرین باشد، وكسى هم به این ملتزم نیست.
جواب آن این مى شود كه، اولا: قبول نداریم قاعده به لحاظ ادله در مقام تنزیل موجود به منزله معدوم باشد تا در ناحیه ترك بخواهد معدوم را به منزله موجود تنزیل كند. بلكه قاعده در مقام رفع تكلیف فعل اضطرارى ویا ترك اضطرارى است.
ثانیا: بر فرض بپذیریم كه قاعده در مقام تنزیل است چه اشكالى دارد، بگوییم انجام ندادن واجب اضطرارى هم به لحاظ حكم ترك به منزله فعلى است. واما آثار دیگرى كه بر فعل بار مى شود از حدیث به دست نمى آید. بنابر این، قاعده هم شامل فعل اضطرارى وهم شامل ترك اضطرارى مى شود.
4 - مطلب دیگر این است كه مدلول قاعده، عزیمت است ویا رخصت؟ به عبارت دیگر، عمل بر اساس قاعده در موارد اضطرار، لازم وواجب است وترك آن حرام. ویا این كه شارع توسعه اى براى شخص مضطر در نظر گرفته ووى مى تواند طبق قاعده عمل نكند.
این مطلب اثر فقهى نیز دارد، چون هر گاه مدلول قاعده عزیمت باشد، عباداتى كه در حال اضطرار باید ترك كند، انجام دهد باطل است. از برخى ادله قاعده مانند روایت سوم بر مى آید كه مدلول قاعده عزیمتى است، نه رخصتى، زیرا امام (ع) طبق این حدیث فرموده: اگر طبق قاعده عمل نكند وبه زحمت بیفتد كافر است. افزون بر ادله، این مطلب از فتاواى فقها نیز استفاده مى شود، مثلا محقق یزدى در احكام تیمم مى فرماید:
«اگر شخصى با تحمل ضرر، وضو وغسل كند چنانچه ضرر در مقدمات تهیه آب باشد، وضو صحیح است، ولى اگر ضرر به علت استفاده از آب باشد، وضو باطل است.» «عروة الوثقى»، آیة الله سید محمد كاظم یزدى، ج 1/473، مساله 18، المكتبة العلمیة.
بیشتر صاحبان حاشیه در این مساله با سید موافقت كرده اند، از جمله امام راحل.
همین مطلب در مبحث شرایط وضو نیز آمده است.(همان، ص 232)
نقد وبررسى
به نظر مى رسد این نظر موافق با واقع نباشد، زیرا اولا: همان گونه كه پیش از این گذشت این قاعده به لحاظ ادله آن امتنانى است وهر جا از پیاده كردن آن خلاف امتنان پیش بیاید جارى نمى گردد. واگر مدلول قاعده، عزیمت باشد مستلزم محدودیت ومشقت مكلف خواهد بود واین خلاف امتنان است زیرا عبادتى كه ترك آن با اضطرار انجام گرفته بطلانش خلاف امتنان است.
ثانیا: لازمه عزیمت بودن قاعده مشرع بودن آن است یعنى قاعده كه براى رفع حكم است جاعل وواضع حكم خواهد بود.
حق این است كه بگوییم قاعده در غیر عبادات بى شك رخصتى است از این رو تمامى فقها داد وستد از روى اضطرار را صحیح مى دانند، اما در عبادات چنانچه حكم اضطرار موجب زیان رساندن به نفس باشد وزیان رساندن به نفس نیز حرام باشد، ونهى در عبادت را هم موجب فساد بدانیم، مدلول قاعده، عزیمتى است. واگر در یكى از این سه مبنا تشكیك ویا تردید شود مفاد قاعده ترخیص خواهد بود.
وحتى اگر در این سه مبنا تردید نداشته باشیم بعید نیست، مفاد قاعده ترخیص باشد، زیرا عزیمت وبطلان عباداتى كه از روى اضطرار باید ترك شوند ولى مكلف آنها را ترك نمى كند وبه جا مى آورد به استناد نهى از عبادت است كه موجب فساد عبادت مى شود، نه به استناد قاعده ومدلول عزیمتى آن.
5 - قاعده به دلیل فراگیر بودن ادله آن، همان گونه كه شامل احكام اضطرارى مى شود موضوعات اضطرارى را نیز در بر مى گیرد، زیرا اولا برخى ادله مانند آیه اول، دوم وسوم در مورد موضوعات اضطرارى وارد شده اند ودر حدیث اول كلمه «ما» اطلاق دارد كه هم احكام وهم موضوعات اضطرارى را در بر مى گیرد. ونیز ملاك در حكم عقل وسیره عقلا شامل موضوعات اضطرارى نیز مى شود مگر اشكال گردد كه اضطرار به موضوعات بى معنا است.
6 - قاعده اضطرار همان گونه كه نسبت به احكام وموضوعات اضطرارى فراگیر است، نسبت به احكام وضعى وتكلیفى نیز فراگیر است زیرا برخى از ادله قاعده از این جهت نیز اطلاق دارند، وشامل احكام وضعى وتكلیفى هر دو مى شوند. از آن جا كه این مطلب روشن است از تفصیل آن خود دارى مى شود.
7 - اینك باید دید اگر دو اضطرار با همدیگر تعارض كنند، تكلیف چیست وجایگاه آن كجا است؟ اگر این دو حالت اضطرار براى یك انسان پیش آمده باشد، مثل این كه شخصى ناچار گردد به خاطر درمان، یكى از دو عضو دست ویا پا را قطع كند، بى گمان این صورت در باب تزاحم مى گنجد. پس مكلف باید آنچه را كه از اهمیت بیشترى برخوردار است مقدم بدارد وضرر كمتر را ببیند. واگر مساوى باشند، وى مخیر است كه هر كدام را برگزیند.
واگر مورد اضطرار میان دو نفر پیش آید، مانند این كه، اضطرار سبب شود خانه زید خراب گردد یا خانه عمرو، كه این جا دیدگاه ومبناى فقها مختلف است:
نظر شیخ انصارى این گونه است كه: این جا هم مانند صورت اول از باب تزاحم است وهمان حكم را دارد، زیرا ایشان تمام انسان ها را در حكم شخص وامتى واحد مى دانند. از این رو، باید كمترین ضرر را تحمل كنند.
نظر دیگر این است كه، حق انتخاب با حاكم شرع است وپس از انتخاب او، به حكم قاعده عدل وانصاف، خسارت میان دو مالك تقسیم مى گردد.«مصباح الاصول»، ج 2/544.
نظراتى دیگر نیز در این زمینه مطرح شده كه بررسى آن ها به طول مى انجامد. به نظر مى رسد نظر دوم به واقع نزدیك تر باشد، زیرا جمع میان دو حق شده است.
حد اضطرار
برخى از موضوعات احكام شرعى به اصطلاح اهل منطق، تشكیكى اند؟؟؟ مانند عنوان «عسر وحرج» و «ضرر واضطرار» كه موضوع قاعده مورد بحث ما مى باشد. از این رو، دیده مى شود كه فقها در مصادیق قاعده اختلاف دارند، زیرا برخى از فقها در مواردى قاعده را جارى مى دانند كه دیگران قبول ندارند.
اگر چه مرجع شناخت مفاهیم موضوعات احكام شرعى، عرف است، مگر این كه خود شارع براى آن تعریف مشخصى به دست داده باشد، مانند مفهوم سفر. درشناخت مصادیق اضطرار این اختلاف وجود دارد. از این رو، گفتگو در حد ومرز ومصادیق این مفهوم ضرورى است. بى شك اضطراى كه موضوع قاعده واقع شده، در تمامى مصادیق آن یكسان نیست. شاید بتوان گفت، از نظر كبروى، ملاك در اضطرار شخصى است نه نوعى، زیرا پیش از این گذشت كه ادله قاعده بر ادله دیگر حاكم اند. ومعناى حكومت این است كه در هر موردى ودر هر شخصى كه اضطرار صادق باشد، حكمش برداشته شده است.
پس، ممكن است نسبت به شخصى اضطرار صادق باشد ونسبت به شخصى دیگر صادق نباشد.
كاربرد قاعده
از جمله اهداف این نوشتار نمایاندن موارد كاربرد قاعده اضطرار است.
وچون رسیدگى تمام موارد، افزون بر دشوارى، كارى است با حجم زیاد كه این نوشته آن را بر نمى تابد، از این رو، بر آن شدیم فقط به بخشى از احكام فقهى مربوط به پزشكى، آن هم در محدوده برخى از فتاواى حضرت امام راحل، بسنده كنیم. لازم به یاد آورى است، فتاوایى كه در این بخش آورده مى شود ممكن است افزون بر قاعده اضطرار، مستند دیگرى نیز داشته باشد، ولى اگر دلیل دیگرى نباشد، قاعده به تنها كافى است در جواز افتاء.
1 - نگاه ولمس
1 - حضرت امام راحل مى فرماید: «حكم حرمت نگاه ولمس بدن زن نامحرم در مورد معالجه و..
.، ضرورت استثنا شده است.» «تحریر الوسیله»، حضرت امام، ج 2/218، مساله 92.
ایشان در توضیح المسائل مى فرماید: «... اگر چاره اى جز نگاه كردن به عورت (مریض براى معالجه) نباشد، اشكال ندارد.»توضیح المسائل، مساله 2442.
2 - خوردن وآشامیدن محرمات
هم چنین در خصوص ضرورت خوردن وآشامیدن محرمات مى فرماید:«چنانچه به خوردن وآشامیدن حرام مضطر گردد باید به مقدارى كه اضطرار بر طرف گردد اكتفا كند.» «تحریر الوسیله»، ج 2، كتاب اطعمه واشربه، القول فى غیر الحیوان، مساله 33.
در باب معالجه با آنچه كه حرام است مى فرماید: «اگر معالجه در انحصار خوردن داروى حرام باشد جایز است.»(همان، مساله 34)
ودر زمینه اضطرار به خوردن مال دیگران مى فرماید: «در حال اضطرار جایز است خوردن مال دیگران، اگر چه با قهر وجنگیدن باشد.» همان، مساله 36.
ویا معالجه به وسیله چیزهایى كه ضرر قطعى دارد وحرام است، مى نویسند:
«جایز است معالجه به آنچه كه ضرر حتمى دارد مانند قطع بعضى از اعضاى بدن جهت جلوگیرى از هلاكت بیمار.»(همان، مساله 4)
ونیز در مورد آشامیدن شراب به منظور معالجه، مى فرمایند: تباح جمیع المحرمات المزبورة (الخمر...) حال الضرورة، خوردن محرمات از جمله شراب در حال ضرورت جایز است.» همان، ج 2/150، مساله 30
در باب اعتیاد مى فرمایند: «اعتیاد به تریاك حرام است وباید آن را ترك كند، مگر در صورت ضررى بودن اعتیاد به تریاك جایز نیست ومعتاد در صورت عدم لزوم ضرر باید آن را ترك كند.» استفتائات، ج 2/37، سؤال 103، دفتر نشر اسلامى.
ودر مورد افطار روزه كه احتمال ضرر داده مى شود، مى فرمایند:
«اگر انسان احتمال بدهد كه روزه برایش ضرر دارد واز آن احتمال ترس براى او پیدا شود چنانچه احتمال او در نظر مردم به جا باشد نباید روزه بگیرد.» توضیح المسائل، مساله 1744.
3 - قطع اعضا وپیوند آنها
حضرت امام در مورد این كه حفظ جان مسلمانى بستگى داشته باشد مى فرماید:«اگر حفظ مسلمانى موقوف باشد بر پیوند عضوى از اعضاى میت مسلمانى، جایز است قطع آن عضو.»
ونیز در مورد بخشیدن یك كلیه ویا چشم ویا دیگر اعضایى كه به صورت جفت در بدن انسان وجود دارند مى فرماید:«اگر حیات دیگرى منوط به آن باشد وخطر جانى متوجه اعطا كننده نشود اشكال ندارد.» استفتائات، ج 2/44، سؤال 120.
وبراى قطع عضو مریض به منظور معالجه خود او مى فرماید: «معالجه به چیزى كه ضرر قطعى دارد براى جلوگیرى از ضرر بزرگ تر جایز است.» «تحریر الوسیله»، ج 2، اطعمه واشربه، القول فى غیر الحیوان، مساله 4.
4 - تنظیم خانواده وزایمان
ودر جواز دخالت مردان در زایمان زنان نا محرم، مى فرماید: «جایز نیست مگر در صورتى كه زنى نبوده وچاره اى جز دخالت مردان نباشد.» «تحریر الوسیله»، ج 2/309، كتاب النكاح فى احكام الولاد.
هم چنین، در جایى كه نوزاد در شكم مادر مرده، براى این كه مادر زنده بماند، مى فرماید:
«باید به آسان ترین راه او را بیرون آورند وچنانچه ناچار شوند كه او را قطعه قطعه كنند، اشكال ندارد.» توضیح المسائل، مساله 626، «تحریر الوسیله»، ج 1/88، كتاب الطهارة، للقول فى الارض، مساله 7.
در باب تخصص مردان در رشته زنان وزایمان مى فرماید: «در صورت ضرورت ونبود پزشك زن یا پزشك محرم یادگیرى مسائل ومعالجه زنان توسط مردان اشكال ندارد.» «ارشاد المسائل»، ص 172، سؤال 634.
ودر باب بستن لوله هاى رحم وعقیم كردن مى فرمایند: «اگر حمل براى زن موجب خطر جانى یا حرج شدید باشد بستن لوله هاى رحم به شرط آن كه راه دیگرى نباشد مانعى ندارد.» استفتائات، ج 1/251، سؤال 13 و 17 وتوضیح المسائل.
5 - تشریح بدن مسلمان
در جواز تشریح بدن مسلمان مى فرمایند: «اگر توقف داشته باشد حفظ جان مسلمانى یا عده اى از مسلمانان بر تشریح وامكان نداشته باشد تشریح غیر مسلمان، جایز است تشریح مسلمان.» توضیح المسائل، مساله 2880، «تحریر الوسیله»، ج 2/624، المسائل المستحدثة التشریح.
6 - سقط جنین
در جواز سقط جنین پیش از دمیده شدن روح، در صورت ضرورت مى فرمایند:
«سقط جنین جایز نیست مگر این كه براى مادر ضرر وخطر جانى داشته باشد ودفع ضرر از او متوقف بر این عمل وپیش از دمیده شدن (وارج) روح در جنین باشد.» «رساله نوین»، ج 3/101.
7 - آزمایش
ودر جواز آزمایش به دست جنس مخالف مى فرماید: «در فرض ضرورت (آزمایش توسط افراد ناهمگون) حكم سایر ضرورت هاى دیگر را دارد كه به مقدار دفع ضرورت اكتفا مى شود.»
آنچه گفته شد برخى از مواردى است كه امام راحل (ره) بر اساس قاعده در مباحث پزشكى فتوا داده اند. اگر جستجوى بیشترى شود، به یقین موارد فراوانى را مى توان یافت كه قاعده اضطرار به عنوان مستند فتوا یادست كم به عنوان یكى از مدارك فتوا به كار رفته باشد.
قاعده اضطرار وحقوق مدنى
قلمرو حقوق مدنى، بحث وتحقیق از احكام وضعى است نه احكام تكلیفى، زیرا احكام تكلیفى مربوط به روابط میان خلق وخالق وبنده ومولى است ودست بشر از تعین ووضع چنین قوانینى كوتاه است.
واز این رو قاعده اضطرار كمتر در قانون مدنى به كار گرفته شده است زیرا این قاعده بیشتر در احكام تكلیفى كاربرد دارد تا احكام وضعى. در عین حال در جاهاى زیادى از جمله در باب روابط موجر ومستاجر، بحث دفاع مشروع وطلاق اجبارى بدون رضایت شوهر، مورد استناد واقع شده است.
براى پرهیز از طول كلام، فقط به یك مورد اشاره مى شود:
در ماده 1130 قانون مدنى در مورد طلاق اضطرارى آمده است:
«در صورتى كه دوام زوجیت موجب عسر وحرج زوجه باشد ومى تواند به حاكم شرع مراجعه وتقاضاى طلاق كند چنانچه عسر وحرج مذكور در محكمه ثابت شود دادگاه مى تواند زوج را اجبار به طلاق نماید ودر صورتى كه اجبار میسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مى شود.» (مجموعه قوانین اساسى - مدنى، غلامرضا حجتى اشرفى، انتشارات كتابخانه گنج دانش).
لازم به یادآورى است، اگر چه در متن قانون عنوان عسر وحرج آمده است، لیكن از نظر مفهوم ومحتوا با عنوان اضطرار در این جهت تفاوتى ندارند، گرچه از جهات دیگرى ممكن است فرق داشته باشند.
 
محمد رحمانی - مجله فقه اهل بیت - شماره 9

قاعده اتلاف - قسمت اول

فرستادن به ایمیل چاپ مشاهده در قالب PDF

محمد رحمانى

مقدمه در ادامه تحقیق در قواعد فقهى، به بحث درباره قواعدى مى پردازیم كه درباره ضمان قهرى (لزوم جبران خسارت) در فقه وجود دارد. نظر به اهمیت و گستردگى بحث، مقالاتى را به این موضوع اختصاص مى دهیم.
مطالب این شماره كه درباره قاعده اتلاف است، از این قرار خواهد بود:

1 . جایگاه قاعده در میان قواعد فقهى.

2 . اقسام ضمانها.

3 . اهمیت قاعده اتلاف.

4 . ادله اعتبار قاعده : آیات، روایات، بناى عقلا، اجماع .

5 . قلمرو قاعده، مشتمل بر : ضمان مجنون و خردسال، ضمان منافع اعیان، ضمان منافع انسان.

1 - جایگاه قاعده
قواعد نگاران، قواعد فقهى را از جهات گوناگون به اقسام امختلف تقسیم كرده اند. براى شناسایى جایگاه قاعده اتلاف در میان دیگر قواعد فقهى و برخى از ثمرات فقهى آن، لازم است اجمالا به تقسیم بندى قواعد فقهى اشاره كنیم:
1 . قواعدى كه در تمامى ابواب فقه جریان دارند. مانند قاعده هاى «لا ضرر» و«لا حرج». این قواعد در اصطلاح فقها به «قواعد عامه» نام گذارى شده اند.
2 . قواعدى كه تنها در بابهاى عبادات جریان دارند. مانند قاعده هاى «فراغ»، «لا تعاد» و «من ادرك».
3 . قواعدى كه تنها در بابهاى معاملات به معناى خاص به كار گرفته مى شوند. مانند قاعده «تلف مبیع در زمان خیار» و قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده».
4 . قواعدى كه در معاملات عام كاربرد دارند. مانند قاعده «العقود تابعة للقصود» و قاعده «لزوم» وقاعده «سلطنت».
5 . قواعد مربوط به باب قضا. مانند قاعده «البینة على المدعى والیمین على من انكر».
6 . قواعد مربوط به احكام جزایى. مانند «الحدود تدرء بالشبهات».

ب - تقسیم دیگر: برخى از قواعد در شبهات حكمى و موضوعى جریان دارند. مانند قاعده هاى «میسور» و«عسر و حرج». برخى دیگر مخصوص شبهات موضوعى اند. مانند قاعده هاى «فراغ»، «تجاوز» و«حلیت».

ج - قواعد فقهى به لحاظ مدرك و دلیل به دو قسم تقسیم مى شوند:
1 . قواعدى كه افزون بر محتوا، الفاظ و عبارات آنها نیز از آیات و روایات گرفته شده است. مانند دو قاعده «لا ضرر» و«ید».
2 . قواعدى كه محتواى آنها فقط از مباحث گوناگون فقه گرفته شده. مانند قاعده «تقدیم اهم بر مهم» كه در اصطلاح فقها به قواعد «مصطیده» نام گذارى شده اند..

جایگاه قاعده اتلاف: در تقسیم اول، مصداق قسم چهارم یعنى معاملات به معناى عام به شمار مى رود. ونسبت به تقسیم دوم، همساز با قواعد مخصوص شبهات موضوعى است.
زیرا این قاعده در شبهات حكمى جریان ندارد.
این قاعده در تقسیم سوم، جزء بخش دوم به شمار مى رود. با این توضیح كه عبارت قاعده «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» در هیچ آیه و روایتى نیامده است. اگرچه برخى این عبارت را حدیث نبوى پنداشته اند لیكن نادرستى آن در بخش ادله، روشن خواهد شد. البته پاره اى الفاظ قاعده در برخى احادیث آمده است؛ اما مضمون و محتواى قاعده ضمن آیات و روایات فراوانى در بابهاى گوناگون بیان شده كه در بخش ادله قاعده، برخى از آنها مورد رسیدگى قرار مى گیرد.
ثمره فقهى این بحث، این است كه اگر این قاعده، متن آیه و یا روایت باشد مانند قاعده «لا ضرر» در موارد مشكوك مى توان به اطلاق لفظى آن تمسك كرد. ولى چون این قاعده «مصطیده» از آیات و روایات و ادله دیگر است، به اطلاق لفظى «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» نمى توان تمسك كرد بلكه فقط به اطلاق ادله قاعده، مى توان تمسك كرد.

2 - اقسام ضمان
از آنجا كه قاعده اتلاف مربوط به ضمان است، شایسته است اقسام ضمان بررسى شود.
فقها مباحث ضمان را در سه بخش بررسى كرده اند: در كتاب عقد ضمان، در ضمان معاوضى و عقدى، در ضمان قهرى. حقوق دانان نیز مطالب مربوط به ضمان را در همین سه بخش تحقیق كرده اند؛ با این تفاوت كه عنوان هاى جدیدى نیز به آنها افزوده اند.
تعریف عقد ضمان از دیدگاه فقها عبارت است از:
«عقدى شرعى كه نسبت به مال و جان انسان، تعهد ایجاد مى كند.» حقوق دانان در تعریف آن آورده اند:
«عقد ضمان عبارت است از این كه شخصى مالى را كه بر ذمه دیگرى است بر عهده بگیرد. متعهد را «ضامن» طرف دیگر را «مضمون له» و شخص ثالث را «مضمون عنه» یا «مدیون اصلى» مى گویند.
تعریف ضمان عقدى و معاوضى كه به ضمان «مسؤولیت قراردادى» نیز نامیده مى شود، عبارت است از ضمانى كه منشا آن عقد و قرارداد است. دكتر كاتوزیان در این باره مى نویسد:
«مسئولیت قراردادى، در نتیجه اجرا نكردن تعهدى كه از عقد ناشى شده است به وجود مى آید. كسى كه به عهد خود وفا نمى كند و بدین وسیله باعث اضرار هم پیمانش مى شود باید از عهده خسارتى كه به بار آورده است برآید.» در قانون مدنى درمواد مختلفى از این ضمان بحث شده كه مواد 221 و 222 و 226 از جمله آنهاست. فقها از ضمان عقدى در موارد گوناگون بحث كرده اند، لیكن تعریف مشخصى از آن ارائه نكرده اند.
میان تعریف حقوق مدنى با آنچه كه فقها از ضمان عقدى در نظر دارند، اختلافى وجود ندارد.
ضمان قهرى كه «مسؤولیت مدنى» نیز نامیده مى شود عبارت است از:
«مسؤولیت انجام امرى و یا جبران زیانى كه كسى در اثر عمل خود به دیگرى وارد آورده.» این ضمان را از آن جهت قهرى مى نامند كه به دنبال عقد قراردادى نیست.
ا
3 - اهمیت قاعده اتلاف
از جمله قواعد فقهى كه رابطه تنگاتنگى با ضمان قهرى دارد قاعده «من اتلف مال غیره فهو ضامن» است كه پس از این، با نام قاعده اتلاف از آن یاد مى شود.
اگر نگوییم قاعده اتلاف مهمترین قاعده در این باب است دست كم از مهمترین قواعد خواهد بود. براى تبیین اهمیت و قلمرو قاعده اتلاف برخى از پرسشها و گره هاى فقهى را كه مى توان به كمك این قاعده گشود مورد مطالعه قرار مى دهیم:
1 . آیا قاعده اتلاف تنها در صورتى جریان دارد كه اتلاف از روى عمد و اختیار صورت گیرد یا مواردى را كه اتلاف از .
روى اكراه و اشتباه تحقق پیدا كند نیز در بر مى گیرد؟ آیا با قاعده اتلاف، تنها ضمان مالى كه از بین رفته ثابت مى شود و یا اگر عین مال باقى است ولى مالیت و ارزش آن كاهش یافته نیز مشمول قاعده اتلاف است؟ آیا در اثبات ضمان با این قاعده، شرط است كه شخص متلف شرایط تكلیف مانند بلوغ و عقل را داشته باشد؟ . آیا با قاعده، افزون بر اثبات اصل ضمان مال تلف شده، چگونگى ضمان و كیفیت جبران (مثلى و قیمى) را نیز مى توان اثبات كرد؟  . آیا محدوده جریان قاعده، صورت مباشرت در اتلاف است و یا اعم از مباشرت و تسبیب است؟  . آیا این قاعده افزون بر ضمان اتلاف مال، ضمان اتلاف منافع را نیز اثبات مى كند؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد آیا تفاوتى میان منافع مستوفات (بهره بردارى شده) و غیر مستوفات هست؟ . آیا قاعده اتلاف در مورد حقوق اتلاف شده جارى مى شود؟  . آیا با این قاعده ممكن است ضمان اتلاف اعمال انسانها را اثبات كرد؟ اگر پاسخ، مثبت باشد آیا تفاوتى میان اعمال انسانهاى آزاد و غیر آزاد، انسان اجیر و غیر اجیر، و انسان شاغل و غیر شاغل هست یا نه؟ فرق قاعده اتلاف با قواعد مشابه همانند غرور و تسبیب در چیست؟ . آیا این قاعده اتلاف در امانت را در برمى گیرد؟  . آیا با قاعده اتلاف، افزون بر دیه عضو و همانند آن، ممكن است هزینه هاى معالجه و دادرسى را نیز مطالبه كرد؟  . آیا اثبات لزوم جبران خسارت معنوى با این قاعده ممكن است؟
این پرسشها و بسیارى از پرسشهاى دیگر درباره قاعده اتلاف مطرح است كه سعى شده در حد امكان، به بسیارى از این پرسشها، پاسخ داده شود اگرچه پاسخ برخى از آنها مانند شماره ششم و هشتم مقالات مستقلى را مى طلبد.
اهمیت جبران زیانهایى كه شخص به بار مى آورد تا جایى است كه برخى از حقوق دانان خواسته اند تمامى قواعد حقوق مدنى را در قواعدى كه از آنها ضمان قهرى استفاده مى شود خلاصه كنند.
این مطالب هنگامى بیشتر خود نمایى مى كند كه شكوفا شدن نظام سرمایه دارى و پیشرفت حیرت آور فنون و صنایع كه موجب تحول زندگى اشاره شده است ملاحظه گردد.

4 - ادله اعتبار قاعده
الف - آیات :
یكى از آیاتى كه بدان بر قاعده اتلاف استدلال شده آیه:(فمن اعتدى علیكم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیكم.) است.
یعنى «هر كسى به شما تعدى كرد، شما هم همان گونه به او تعدى كنید.» چگونگى استدلال به این صورت است كه تلف كردن اموال و منافع و حقوق دیگران بدون اجازه آنان، یكى از مصادیق تعدى است و بر اساس مدلول آیه، به همان مقدار جایز است از متجاوز گرفته شود و بى گمان -اگر نگوییم صریح آیه دست كم مدول التزامى آن، ضمان شخص متجاوز است.
فقهایى چون شیخ طوسى و ابن ادریس با این آیه، افزون بر اثبات قاعده اتلاف، بر مثلى یا قیمى بودن ضمان نیز استدلال كرده اند. شیخ طوسى مى نویسد:
«اموال دو گونه اند: حیوان و غیر حیوان. غیر حیوان نیز دو گونه است: اموالى كه مثل دارد و اموالى كه مثل ندارد ...
چنانچه غاصب، چیزى از این اموال را غصب كند اگر مال، باقى است ضامن اصل آن است و اگر مال، تباه شده ضامن مثل آن است به دلیل آیه: (فمن اعتدى علیكم...).»
نقد و بررسى: ممكن است بر استدلال به این آیه، اشكالاتى وارد باشد، از جمله:
اولا، مدعا در قاعده اتلاف عبارت است از ضمان شخص تلف كننده و فرقى نمى كند این تلف از روى عمد و اختیار باشد و یا از روى غفلت و بى اختیارى. در حالى كه عنوان «اعتداء» (تجاوزگرى) كه در آیه آمده تنها صورت عمد و اختیار را در برمى گیرد نه صورت غفلت را. بنابراین، دلیل اخص از مدعا است.
ثانیا، در صورتى آیه دلالت بر ضمان متلف نسبت به شئ تلف شده مى كند كه «ما» در جمله « ما اعتدى» موصول باشد.
ولى اگر مصدرى باشد معناى آیه عبارت خواهد بود از جواز تكلیفى تعدى همانند تعدى طرف مقابل. اما ضامن بودن تعدى كننده كه حكم وضعى است از آیه استفاده نمى شود و با راه پیدا كردن این احتمال، آیه قابلیت استدلال بر مدعا یعنى ضمان شخص تلف كننده را ندارد، زیرا معناى آن مجمل مى شود.
ثالثا، بر فرض كلمه «ما» در جمله «ما اعتدى علیكم» به معناى موصول باشد نه مصدرى، در صورتى دلالت بر ضمان متلف داردكه مراد از آن، اشیاء خارجى (معتدى به) باشد كه متعلق تجاوز و اعتداء واقع شده اند نه عمل تعدى و تجاوز.
زیرا اگر مصداق ماى موصول فعل و كار تجاوز گرانه باشد، معناى آیه این خواهد شد كه شما از نظر تكلیفى مجاز هستید در برابر كار تجاوز گرانه، به همان شكل مقابله كنید.
یعنى اگر او در مال شما تصرف كرده شما نیز جایز است همان كار را انجام دهید و اما ضمان شخص تلف كننده و مالك شدن صاحب مال تلف شده از آیه استفاده نمى شود.
زیرا لازمه جواز تصرف در یك مال مالك شدن آن نیست، از این رو تصرف در برخى از اموال و مصرف كردن آنها جایز است بى آنكه شخص، مالك آنها باشد.
بنابراین دلالت آیه بر حجیت و اعتبار قاعده اتلاف ناتمام است.
آیه دیگر: (وان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به.) یعنى «اگر سزا مى دهید، مانند آنچه با شما كرده اند سزا دهید.» چگونگى استدلال بر قاعده اتلاف این است كه بگوییم تباه شدن اموال و حقوق و منافع بى اذن صاحب آنها نوعى عقاب است و آیه بر جواز مقابله به مثل دلالت دارد.
نقد و بررسى: به نظر مى رسد دلالت آیه بر قاعده، ناتمام باشد؛ زیرا افزون بر اشكال اول و سوم بر دلالت آیه قبل، اشكالات دیگرى نیز وارد است. از جمله معاقبه به معناى مجازات كردن بر كار ناشایست است. خلیل فراهیدى مى نویسد:والعقوبة اسم المعاقبة، وهو ان یجزیه بعاقبة ما فعل من سوء.
معناى عقوبت كه اسم معاقبه است عبارت است از مجازات بر كار بد.
بنابراین، آیه ربطى به ضمان ندارد و تنها بر جواز تكلیفى مقابله به مثل دلالت دارد.

ب - روایات:
اگرچه عبارت «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» در هیچ روایتى نیامده است با این حال مهمترین دلیل حجیت آن، روایات است؛ زیرا روایات فراوانى در ابواب گوناگون فقه به این مضمون وارد شده است.
روایاتى كه در مورد قاعده اتلاف وارد شده، به لحاظ محتوا، به چند دسته تقسیم مى شوند.
از آنجا كه نقد و بررسى هر یك از آنها از حوصله این مقاله بیرون است، تنها به نقل و نقد و بررسى برخى از آنها بسنده مى شود.

1 . روایات شهادت زور:
در مورد شخصى كه با شهادت دروغ و دور از واقع موجب شود مال دیگرى تباه گردد، روایاتى مبنى بر ضامن بودن او وارد شده است. صاحب وسایل، عنوان باب را «ضامن بودن شاهد در صورتى كه از شهادت خود برگردد» ذكر كرده و در آن، چهار روایت آورده كه برخى از آنها از نظر سند و دلالت بى اشكالند. از جمله صحیحه جمیل:«عن ابى عبدالله(ع) فی شهادة الزور: اذا كان الشىء قائما بعینه رد على صاحبه والا ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل» امام صادق(ع) درباره كسى كه شهادت ناحق او سبب اتلاف مال دیگرى شده فرمود: «اگر مال باقى باشد به صاحبش برگردانده مى شود. در غیر این صورت شاهد به اندازه اى كه از مال دیگرى تلف كرده ضامن است.» دلالت روایت بر اصل قاعده -صرف نظر از قلمرو آن تمام و سند آن نیز بى اشكال است.

2 - روایات باب اجیر:
صاحب وسایل بابى با عنوان «ضامن بودن اجیر نسبت به مالى كه در اختیار او بوده و به سبب افراط او تباه شده باشد.
» گشوده است و در آن بیست و سه روایت نقل كرده كه برخى از آنها از نظر سند و دلالت بر مدعا تمام است. از جمله:«عن ابى عبدالله قال: سئل عن القصار یفسد. فقال: كل اجیر یعطى الاجرة على ان یصلح فیفسد فهو ضامن» امام صادق(ع) درباره شخصى كه شغل او لباس شویى است، اگر لباسى نزد او از بین برود مى فرماید: «هر اجیرى كه مزد بگیرد براى درست كردن چیزى ولى آن را ناقص كند، ضامن است.» این روایت را شیخ طوسى نیز نقل كرده و از نظر سند صحیح است. دلالت آن بر قاعده نیز روشن است.

3 - روایات ابواب موجبات ضمان:
در كتاب دیات، روایات فراوانى درباره موجبات و اسباب ضمان وارد شده و صاحب وسایل الشیعه آنها را به چهل و چهار عنوان و باب تقسیم كرده و ضمن هر یك، چندین روایت را آورده است و بسیارى از روایات افزون بر تلف مال، تباه شدن جان و اعضاء و حقوق را نیز در برمى گیرد و از طرفى هم ضمان شخص مباشر را شامل مى شود و هم ضمان شخص غیر مباشر را كه تلف به او نسبت داده مى شود. از جمله آن روایات كه از جهات زیادى فراگیر است و بیشتر فقها نیز بدان استدلال كرده اند، صحیحه حلبى است:«عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن الشىء یوضع على الطریق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره. فقال: كل شىء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه» امام صادق(ع) در پاسخ سؤال از حكم چیزى كه در راه مسلمانها قرار داده شده و سبب ترس و فرار چهار پا شده و در نتیجه صاحبش را زمین مى زند، مى فرماید: هر چیزى كه موجب زیان راه و عابر شود ضمان آور است.» این روایت از نظر سند، صحیح است و دلالت آن بر قاعده تمام است و قلمرو قاعده را نیز به بیش تر از تلف مال گسترش مى دهد كه بحث آن پس از این خواهد آمد.

4 - روایات باب حدود:
روایات بسیارى در ابواب حدود دلالت دارد بر اینكه شخصى كه با حیوانات آمیزش كرده، علاوه بر اینكه تعزیر مى شود ضامن قیمت حیوان نیز هست. زیرا با این عمل، حیوان تباه شده است و این تعلیل مى تواند حكم ضمان را در موارد دیگر به همراه داشته باشد.
زیرا حكم دایر مدار وجود علت است. روایت زیر از جمله آن روایات صحیح است:«عن ابى جعفر(ع) فى الرجل یاتى البهیمة. قال: یجلد دون الحد ویغرم قیمة البهیمة لصاحبها لانه افسدها علیه» امام باقر در مورد مردى كه با چهار پا نزدیكى كرده بود، فرمود: «كمتر از حد بر او تازیانه زده مى شود و قیمت حیوان را نیز براى صاحبش ضامن است. زیرا حیوان را تباه كرده است.» دلالت روایت بر قاعده روشن و سند آن هم صحیح است صدوق و كلینى نیز این روایت را نقل كرده اند.

5 - روایات باب عتق:
صاحب وسایل در باب هیجده از ابواب عتق، بیست و چهار روایت را نقل كرده است كه دلالت دارند بر ضمان شریكى كه سهم خود را از عبد مشترك آزاد كرده است. از آن جمله است صحیحه حلبى:«عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن المملوك بین الشركاء فیعتق احدهم نصیبه. فقال: ان ذلك فساد على اصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته. فقال: یقوم قیمة فیجعل على الذى اعتقه عقوبة وانما جعل ذلك علیه عقوبة كما افسده» امام صادق(ع) در پاسخ پرسش از برده اى كه چند نفر در مالكیت آن شریكند و یكى از آنها سهم خود را آزاد مى كند، فرمود:«این كار سبب تباه شدن مالكیت شریكان است. چون توان فروش و یا اجاره دادن آن برده از دست مى رود. برده، قیمت گذارى مى شود و قیمت آن بر ذمه شریكى كه حصه اش را آزاد كرده است از باب مجازات گذاشته مى شود. زیرا او ملكیت برده را تباه كرده است.» دلالت و سند روایت بى اشكال است و چون امام معصوم حكم به ضمان را دایر مدار افساد قرار داده، هر جا كه این علت وجود داشته باشد ضمان نیز هست از باب قاعده معروف و مورد قبول «العلة تعمم وتخصص» (تعلیل حكم سبب توسعه و تضییق حكم مى گردد.)

6 - حدیث «لا ضرر ولا ضرار» ممكن است براى اثبات حجیت قاعده اتلاف به حدیث «لا ضرر» نیز تمسك شود. به این بیان كه شخص تلف كننده، موجب ضرر و زیان شده و چون حدیث، ضرر را نفى مى كند لازمه اش ضمان تلف كننده است. در غیر این صورت ضرر، منتفى نخواهد بود.
اگر حدیث «لا ضرر» بر قاعده اتلاف دلالت كند در قلمرو و دامنه قاعده تاثیر به سزائى دارد؛ زیرا اطلاق حدیث، بسیارى از موارد مشكوك را كه مشمول دیگر ادله قاعده نیست در بر مى گیرد. از این رو مناسب است در این باره بحث و تحقیق بیشترى انجام پذیرد.

مبانى فقها در «لا ضرر»
نوشته ها و نظریات درباره حدیث لا ضرر فراوان است و كمتر قاعده و حدیثى تا این حد مورد كند و كاو قرار گرفته است. نقد و بررسى همه آنها خارج از حوصله این نوشته خواهد بود. از این رو فقط به نقل اهم نظریات در این باره اكتفا مى كنیم:
1 . مبناى شیخ انصارى: حدیث لا ضرر، وجود احكامى را در شریعت كه عمل بدانها موجب ضرر مى شود، نفى مى كند، البته در اینجا، نفى سبب به لسان نفى مسبب صورت گرفته است. وى در این باره مى نویسد:«مدلول قاعده، نفى حكم شرعى است كه موجب ضرر مى شود. بنابراین در حدیث، با نفى مسبب (ضرر)، سبب ضرر (احكام ضررى) نفى شده است.

2 - مبناى شیخ الشریعه: مدلول حدیث، نهى تكلیفى از ضرر رساندن به دیگران است. زیرا اگرچه جمله «لا ضرر» خبریه است لیكن چون در مقام انشاء است دلالت بر نهى مى كند.
مانند جمله «یعید» كه در مقام انشاء دلالت بر وجوب اعاده مى كند. وى در این باره مى نگارد:«مدلول قاعده، نهى تكلیفى و حرمت ضرر رساندن است.»

3 . مبناى آخوند خراسانى: نفى حكم ضررى به زبان ادعاى نفى موضوع آن مانند «لا شك لكثیر الشك» ایشان مى فرماید:«مدلول حدیث، نفى احكام ضررى است به زبان نفى موضوعات ضررى ادعائا.»

4 . مبناى فاضل تونى: بر اساس نقل شیخ انصارى، نظر ایشان عبارت است از اینكه ضررى كه از نظر شارع جبران نشده باشد در اسلام وجود ندارد. بنابراین لازمه نفى ضرر این است كه شارع حكم به جبران ضرر كند. بر اساس این مبنا، این حدیث از ادله قاعده اتلاف به شمار مى آید.

همانگونه كه ایشان پیش از بحث لا ضرر مى فرماید: اگر كسى درب قفس را بازكند و پرنده بپرد برائت جارى نمى شود چون موجب ضرر است و داخل در قاعده اتلاف است. پس از آن مى گوید: «مدلول حدیث، نفى ضررى است كه از نظر شارع جبران و تدارك شده باشد.»

5 . مبناى حضرت امام: ایشان «لا ضرر» را از احكام حكومتى به شمار مى آورد و مى فرماید:«این سخن پیامبر اكرم كه فرمود: «لا ضرر ولا ضرار» ظهور دارد دراینكه این از احكام حكومتى است كه آن حضرت به عنوان حاكم و رهبر امت صادر كرده اند.»

نقد و بررسى: ممكن است بر استدلال به حدیث «لا ضرر» براى اثبات قاعده اتلاف، اشكالاتى شود. از جمله:
1 . «لا ضرر» نفى حكم ضررى مى كند نه جعل حكم به ضمان تلف كننده براى جبران ضرر.
2 . حدیث لا ضرر در مقام امتنان بر امت صادر شده و حكم به ضمان تلف كننده، خلاف امتنان خواهد بود.
3 . جریان «لا ضرر» نسبت به شخصى كه مال او تلف شده معارض است با جریان آن نسبت به تلف كننده.

از این اشكالها پاسخهاى فراوانى مى توان داد. از جمله:
اولا، در صورتى این اشكالات وارد است كه مبناى چهارم را نپذیریم. بر اساس مبناى چهارم، هیچ یك از این اشكالات وارد نخواهد بود.
ثانیا، بر فرض نپذیرفتن مبناى چهارم، در صورتى این اشكالات وارد است كه منشا ضرر، عدم حكم شارع به ضمان و جبران باشد. در این صورت جا دارد بگوییم مفاد «لا ضرر» نفى حكم است نه جعل حكم اما اگر منشا ضرر، حكم شارع به عدم ضمان و یا حكم او به برائت از ضمان تلف كننده باشد، چنین حكمى ضررى است و با «لا ضرر» برداشته مى شود.
زیرا در جاى خود ثابت شده كه حدیث «لا ضرر» بر احكام دیگر، حكومت دارد و تفاوت نمى كند احكام دیگر، وجودى باشند مانند وجوب روزه بر مریض و یا احكام عدمى مانند حكم به عدم ضمان و نیز فرقى نمى كند احكام دیگر كه محكوم «لا ضرر» هستند تكلیفى باشند مانند وجوب روزه بر مریض و یا وضعى مانند مثال دوم. همچنین فرقى نمى كند احكام دیگر، احكام واقعى باشند مانند مثال اول و یا احكام ظاهرى باشند مانند برائت از ضمان در مورد شك.
این مطلب را فاضل تونى به صراحت گفته است و برخى دیگر از فقها از جمله شیخ انصارى نیز آن را قبول دارند.
ایشان مى نویسد:«جریان برائت از وجوب ضمان و تدارك شخص ضرر زننده (متلف) ضررى است كه با حدیث «لا ضرر ولا ضرار» برداشته مى شود.» ثالثا، روایات دیگرى نیز موضوع ضمان را، اضرار دانسته اند كه برخى از آنها گذشت و این اشكالات بر آن روایات وارد نخواهد بود.
بنابراین مى توان اطمینان پیدا كرد كه ضرر رساندن به دیگران موضوع ضمان است.
نتیجه: افزون بر این روایات، احادیث فراوانى در ابواب گوناگون فقه از جلمه: وصیت، رهن، عاریه، زكات، اجاره وارده شده كه بسیارى از آنها از نظر سند بى اشكالند و دلالتشان نیز بر قاعده تمام است ولى براى پرهیز از طولانى شدن نوشته از نقل آنها خوددارى مى گردد. بنابراین نیازى به استدلال به جمله «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» نیست تا اشكال شود كه این عبارت، متن روایت نیست. تعجب از برخى بزرگان فقهاست كه این همه روایات را نادیده انگاشته اند و به جمله «من اتلف مال الغیر» به عنوان روایت براى اثبات ضمان منافع تمسك جسته اند. حال آنكه بى شك روایتى به این الفاظ و عبارت در كتاب هاى حدیثى وفقهى وجود ندارد.
اما روایاتى كه به عنوان دلیل قاعده اتلاف از آنها یادشد از نظر مضمون و مدلول یكسان نیستند. زیرا در برخى از آنها موضوع ضمان، عنوان «اتلاف» قرار داده شده مانند روایات وارده در مورد شهادت زور و در بعضى دیگر، عنوان «افساد»، موضوع ضمان واقع شده مانند روایات وارده در باب حدود و اجاره و عتق و زكات. در بعضى عنوان «اضرار»، موضوع ضمان قرار گرفته همانند روایات وارده در مورد راه مسلمان ها و حدیث لا ضرر. در برخى موضوع، عنوان «ضیاع» است مانند روایات باب رهن.
این عنوان ها اگرچه قدر جامع آنها جایى است كه شخصى، بى واسطه و به گونه مباشرت، مالى را تباه و نابود كند. زیرا تمام این عنوان ها در این مورد صادق است. لیكن نسبت و رابطه برخى از آنها عموم و خصوص مطلق است. از باب نمونه عنوان «اضرار» و«اتلاف» رابطه عموم و خصوص مطلق دارند.
زیرا هرجا اتلاف باشد اضرار هست ولى چنانچه شخصى پولى را از دیگرى غصب كند و پس از گذشت ده سال به او رد كند این كار اتلاف مال نیست ولى بى شك اضرار هست چون مالیت آن كاهش پیدا كرده و این نوعى اضرار است. از این رو قلمرو و محدوده قاعده در گروى ادله آن خواهد بود كه پس از این، بحث خواهد شد. در هر صورت دلالت روایات بر اصل قاعده تمام است اگرچه نسبت به دامنه آن اختلاف وجود دارد.
ج - بناى عقلا از جمله ادله قاعده اتلاف، بناى عقلاست، زیرا عقلا شخصى را كه موجب تلف شدن مال دیگر شود ضامن مى دانند و این روش در میان عقلا، نه تنها از سوى شارع منع نشده بلكه با روایات فراوان در باب هاى گوناگون، امضا شده است.
بسیارى از بزرگان، این مطلب را پذیرفته اند. از جمله حضرت امام 1 در این باره مى نویسد:
«قاعده اتلاف با قلمرو گسترده ترى از عنوان اتلاف، امرى عقلایى است. بنابراین اگر شخصى مال دیگرى را از بین ببرد یا مصرف كند یا معیوب سازد و یا آن را براى مالك به صورت غیر قابل استفاده اى درآورد اگرچه اصل مال از بین نرفته باشد مانند اینكه مال را در اختیار غاصب قرار دهد و یا پرنده را از قفس آزاد سازد، از نظر عقلا چنین شخصى ضامن است.»
د - اجماع برخى از فقها در مقام اثبات حجیت قاعده اتلاف به اجماع تمسك جسته اند. بلكه برخى آن را از ضروریات دانسته اند.
چنانچه صاحب كتاب عناوین الاصول مى نویسد:
«دلیل بر قاعده اتلاف، ضرورت و اجماع است.» صاحب قواعد فقهیه در مقام بیان ادله قاعده اتلاف مى نویسد:«قاعده اتلاف مورد قبول تمامى فقهاست و در آن كسى اختلاف نكرده بلكه ممكن است بگوییم: میان تمامى فرقه هاى مسلمین قاعده اى مسلم است و چه بسا گفته مى شود كه این قاعده از ضروریات دین مى باشد.
نقد و برررسى: به نظر مى رسد ادعاى اجماع در این مورد كه به ادله فراوانى تمسك شده، نادرست باشد زیرا اولا، بى گمان چنین اجماعى اگر نگوییم قطعا مدركى است، دست كم احتمال مدركى بودن آن قوى است. بنابراین نمى تواند كاشف از قول معصوم باشد و از این رو حجت نخواهد بود.
ثانیا، ادعاى ضرورى دین بودن قاعده اتلاف نیز صحیح نیست. چون از جمله آثار ضرروى دین بودن، ارتداد منكر آن است وبى شك منكر قاعده اتلاف، مرتد نیست. احتمال دارد مراد ایشان از ضرورى دین، ضرورى فقه باشد، چرا كه تمامى فرق و مكاتب فقهى جهان اسلام اصل قاعده را پذیرفته اند، اگرچه در فروعات و قلمرو آن اختلاف دارند.
بنابراین ضرورى بدین معنا، مى تواند یكى از ادله قاعده باشد، لیكن این دلیل لبى خواهد بود و در موارد شك نمى توان به قاعده تمسك جست؛ زیرا باید به قدر متیقن آن اكتفا شود. پایان قسمت اول

برگرفته از مجله فقه فارسی شماره 12- 11

صفحه 1 از 15